累积投票

累积投票（精选七篇）

累积投票 篇1

累积投票制度, 是指股东在股东大会选举董事或者监事时, 其所持的每一股份都拥有与股东大会拟选举的董事或者监事数量相等的投票权, 股东既可以把全部投票权集中选举一人, 亦可分散选举数人, 最后按得票多少决定当选董事或监事。

这一制度从政治学的角度看来起源于英国, 从公司法的角度来看起源于美国, 并在上个世纪中后期的美国得到了重大发展。19世纪60年代, 美国伊利诺伊州报界披露了本州某些铁路经营者欺诈小股东的行为, 该州遂于1870年在州宪法第3章第11条规定, 任何股东在法人公司选举董事或经理人的任何场合, 均得亲自或通过代理人行使累积投票权, 而且此类董事或经理不得以任何其他方式选举。随后, 该州公司法第28条也规定了累积投票制度。之后, 美国各州纷纷步其后尘, 或在宪法中, 或在公司法中, 或兼在宪法和公司法中规定股东累积投票制度。但在立法态度和立法技术上.各州做法有所差异:以加利福尼亚和伊利诺伊州为代表的立法例推行强制型累积投票制, 而其他一些州推行许可型累积投票制。后来随着现代公司的蓬勃发展, 特拉华州为了吸引大公司来该州设立以获取税收和促进本州经济发展, 便废除原有立法, 取消累积投票制, 其他各州也纷纷效仿特拉华州, 取消了该制度。

日本于1950年修改其《商法典》时, 仿照美国立法例, 通过第167号法追加了第256条之三, 规定了股东的累积投票权。根据该条, 即使公司章程中规定董事选举不采用累积投票制, 但若持股占公司已发行股份总数1 /4以上的股东提出请求, 公司必须采用累积投票制。但日本在1974年通过第21号法对该条进行了修改。根据修改后的该条第1项, 公司可在章程中排除累积投票制之适用。

世界各国和地区关于累积投票制度的立法例有所差异。一种为强制性累积投票制度;另一种为许可性累积投票制度。许可型累积投票制又可分为两种, 一是选出式, 除非公司基本章程或附属章程排除了累积投票制, 就应实行累积投票;二是选入式, 除非公司基本章程规定了累积投票, 则不实行累积投票。

2 我国现行累积投票制度及存在的问题

20世纪90年代末期, 监管部门多方征集意见, 将累积投票制度作为改进股东大会选举制度的一个最佳方案终被写进证监会出台的《上市公司治理准则》 (2002年) 中。《治理准则》在第二十一条规定:“在董事的选举过程中, 应充分反映中小股东的意见。股东大会在董事选举中应积极推行累积投票制度。控股股东控股比例在30%以上的上市公司, 应当采用累积投票制。采用累积投票制度的上市公司应在公司章程里规定该制度的实施细则。”这是在我国法规文件中第一次明确提出了累积投票制的要求从治理准则。对该制度的表述来看, 该准则总体上采取的是许可主义的政策思路, 只是对部分控股股东持股超过30%的上市公司采取了强制主义的硬性规定。自《上市公司治理准则》在股份公司股权治理机制中引入累积投票制后, 除由上海证券交易所于2005年起草了一份累积投票制实施细则建议稿, 供相关上市公司在修订《公司章程》时参考, 再无有关累积投票制的实施细则或操作指引。由于该份建议稿不具有强制效力, 实践中, 上市公司对该制度的理解和运用并不统一。

股份有限公司董事人数有限, 而每个小股东所持有的股份相对大股东所持有的股份来说差距非常之大。因此, 要想使累积投票制度发挥作用, 需要广大股东之间的协调一致, 适当集中选举, 才能使自己中意的候选人当选。如果小股东们不能采取大致一致立场的话, 则采用累积投票制度就会产生很大的不确定性, 甚至会导致僵局。而且, 小股东虽然队伍庞大, 但是相对分散, 对自身利润的关注比对上市公司的管理权和控制权的行使更大, 且自身时间、空间的限制而不能够出席股东大会。这样, 导致代表中小股东利益的董事的选票潜在地流失, 使得代表中小股东利益董事的被选中几率降低.

根据《公司法》第117条的规定, 董事会作出决议, 应有二分之一以上的董事出席, 并经全体董事的过半数通过。与股东会表决制不同的是, 董事会是以董事人数确定表决票数, 实行一人一票表决权制, 即每一名董事拥有一票表决权。这就意味着在董事所代表的股东利益发生冲突的情况下, 拥有相对多数的代表自己利益的董事是在董事会决议中获胜的关键。从累积投票制度两个方面的内容即股东投票数与持股数成正比, 同时遵循少数服从多数的原则看, 在小股东投票数按照持股数扩张的同时, 大股东所持有的投票数亦同比扩张, 这就决定了在累积投票制度, 少数大股东仍将凭借其持股数量的优势控制董事会席位的大部分, 并以此为基础在董事会决议时通过对其有利的决议。

3 积极完善累积投票制度

正如我国著名学者梅慎实所言:“累计投票制在维护小股东利益防止大股东全面操纵董事会, 降低集中决策风险、矫正自接选举的弊端、选贤兴能、实现对董事会内部的制衡功能以及'公司民主'的目的起了积极作用。”

结合我国的现实情况, 累积投票制度旨在董 (监) 事会中达到权力平衡, 以弥补资本多数决原则的缺陷, 真正能从该制度中获益的往往是持股仅次于大股东的股东们。然而, 我国上市公司中一股独大的情况相当普遍, 从我国上市公司截至目前的实践表明, 持股仅次于大股东的股东地位在该制度实施前后似乎没有实质性变化, 他们仍习惯于在事前与大股东就董事会席位的分配问题通过协商和妥协达成一致。对于持股量很少且高度分散的普通流通股股东而言, 虽人数众多, 但累积投票制较少有实际意义, 它更多是的体现了监管层的一种姿态。

要想切实的保护中小股东的利益, 仅仅有累积投票制度是远远不够的, 在不断完善累积投票制度的同时, 参照其他各国公司立法及实践, 在当前我国保护小股东利益及公司利益体制中, 除累积投票制度之外更需要设立或完善的制度如:完善股东人会出席制度、表决制度, 增加对人股东表决权的限制措施, 严格公司信急披露制度, 强化人股东、董事对公司、小股东的信义义务, 增设董事解任之诉、股东代表诉讼、股东人会效力诉讼, 赋予小股东股东大会自行召集权、提案权及特定情形下的股份收买请求权等, 这些在外国被证明是成功有效的制度, 我们当取其精华, 以确保中小股东的利益, 保障我国的市场经济向更为有序有效的方向发展。

参考文献

[1]王宗正.从强行性规范到任意性规范——关于累积投票的公司法规范[J].宁夏社会科学, 2002, (2) .

[2]李慧玲.累积投票制度探析[J].湖南省政法管理干部学院学报.2006, (3) .

[3]刘辅华.如何完善股东表决权制度[J].上市公司.2000, (6) .

以累积投票制度论小股东权益的保护 篇2

股东是指那些向公司投入资金并依法享有权利、承担义务的人。所谓小股东是指在持股比例上占少数的股东。而大股东和小股东的区分反映了对公司控制力的力量对比。

在现代的公司治理结构中，小股东受到的损害原因有二：首先，资本多数决原则的滥用；其次，小股东投机性较强，同时只有极小一部分股东愿意出席股东大会。在现行的“一股一权”和“资本多数决”原则的存在下，小股东利用有限的表决权很难能将符合自己利益需求的人选入董事会，如果选出的董事不能代表其利益，那么表决权的存在也就没有了实际的意义。

新《公司法》一百零六条规定：“股东大会选举董事、监事、可以根据公司章程的规定或者股东大会的决议,实行累积投票制。本法所称累积投票制，是指股东大会选举董事或者监事时，每一股份拥有与选董事或者监事人数相同的表决权，股东拥有的表决权可以集中使用。” 也就是说，股东既可以把全部投票权集中选举一人，也可分散选举数人，最后按得票多少决定当选董事或者监事。累积投票制度可以将小股东的表决权集中于某一特定人上，使得该特定人当选董事参与公司经营管理的机会大大增加，虽然其选出的代表不足以控制董事会，但是其意见至少能反映到董事会，增加了其参与公司决策的可能。

但是，该制度在实务中还是存在缺陷的。第一，我国累积投票制度采取的是许可适用而非强制适用，加之新公司法把是否选择采取累积投票制的权利赋予公司章程及股东大会，累积投票制便形同虚设。而且受到行政主管部门的管制，实际上只有在沪、深主板市场挂牌交易的控股股东持股比例在30%以下的A股公司，以及2006年之前在深圳中小企业板市场挂牌交易的控股股东持股在30%以下的A股公司股东才可以自由决定是否将累积投票条款设置进公司章程。该制度的实际施行范围很小。第二，选举与罢免规则不一致。我国新公司法只规定选举董事或监事时可适用累积投票制，但没有对采用累积投票制选举出来的董事或监事在罢免时采用何种方式作出规定。如果可以利用普通表决方式来罢免通过累积投票制选出的董事、监事，那么，法律设立累积投票制的功能便无法实现。

认为应对累计投票制度作出如下修正:（1）结合本国国情采取强制性累积投票制。（2）在设计我国适用的累积投票权制度时，应规定股东大会不得无故更换由累积投票产生的董事、监事。

浅谈累积投票制 篇3

关键词：累积投票制；选入式；董事 ；资本多数决

中图分类号：D922.291 文献标识码：A 文章编号：1671-864X（2016）09-0096-02

一、累积投票制的历史沿革

所谓累积投票制，指股东所持的每一股份都拥有与股东大会拟选举的董事或者监事数量相等的投票权，股东既可以把全部投票权集中选举一人，亦可分散选举数人，最后按得票多寡决定当选董事或者监事。累积投票（cumulative voting）与非累积投票（non-cumulative voting）或者直接投票（straight voting）相对。后者指股东持有的每一股份最多只有一个表决权，而且股东将其全部表决权集中投向一个候选人时其拥有的投票权总数不超过其股份总数。

股东累积投票权肇端于美国伊利诺州的1870年《伊利诺州宪法》第三章第十一条。该条规定，任何股东在公司选举董事或经理的任何场合，均得亲自或通过代理人行使累积投票权，而且此类董事或经理不得以任何其他方式选举。该州旋即在其《公司法》第28条规定了股东的累积投票权。

之后，美国各州纷纷步其后尘，或在宪法中，或在公司法中，或兼在宪法和公司法中规定股东累积投票权。但在立法态度和立法技术上，各州做法有所差异：以加利福尼亚和伊利诺州为代表的立法例推行强制型累积投票（mandalory cumulative voting）制，而其他一些州推行许可型累积投票（permissive cumulative voting）制。许可型累积投票制又可分为两种，一是选出式（“opt-out” election），除非公司基本章程或附属章程排除了累积投票制，就应实行累积投票；二是选入式（“opt-in” election），除非公司基本章程规定了累积投票，则不实行累积投票。无论是选出式，抑或选入式，其实质效果相同，即允许公司排除累积投票制度的适用。[1]

日本于1950年修改其《商法典》时，仿照美国立法例，通过第167号法追加了第256条之三，规定了股东的累积投票权。但日本在1974年通过第21号法对该条进行了修改。根据修改后的该条第1项，公司可在章程中排除累积投票制之适用。[2]由此可见，日本对累积投票权的立法态度也经历了一个由强制主义向许可主义的转变。

二、我国累计投票制的解读

我国2005年修订《公司法》时首次移植了该制度，在第106条中规定：“股东大会选举董事、监事，可以依照公司章程的规定或者股东大会的决议，实行累积投票制。本法所称累积投票制，是指股东大会选举董事或者监事时每一股份拥有与应选董事或者监事人数相同的表决权，股东拥有的表决权可以集中使用。”其积极作用的发挥取决于两个要素。其一是应选举的董事或监事人数；其二是少数股东持有的股份比例。[3]根据美国公司法学者威廉姆斯（C.Williams）和康贝尔（Campbell）20世纪50年代的研究，累积投票制在实际运用的过程中存在以下公式：

D * TS

S = ------------ +some fraction （or 1）

TD + 1

其中S指候选董事能够当选所需的最低股份数，D指想要当选的董事人数， TS指拥有表决权的股份总数，TD指拟选举的董事总人数。（D* TS）/ （TD + 1）代表了选举结果的临界点，股东要使某候选董事当选只需打破这个临界点即可。

试举一例说明：假设A公司有两名股东（略去其他小股东的持股情况），股东甲拥有26股，股东乙拥有74股，如果选3名董事，每位股东可各提名3名候选人。在实行直接投票制的情况下，甲投给自己提出的3个候选人每人的表决权不会多于26票，远低于乙投给其提出的3个候选人每人74票的表决权，此时甲不可能选出自己提名的董事。

如果实行累积投票制，则意味着每股具有等同于待选董事人数的表决权（选3人即每股有3票），那么股东甲总共有78（26×3）个表决权，乙拥有222（74×3）个表决权。甲如果将他拥有的78个表决权集中投给自己提名的一名董事，乙无论如何分配其总共拥有的222个表决权，也不可能使其提名的3个候选人每人的表决权同时多于74票，如此一来，就可以保障中小股东有可能选出自己信任的董事或监事。

应当指出，在全体股东享有累积投票权的情况下，选举结果固然与股东持股数量有关，但持股数量多的股东的选举策略稍有失误，就有可能在选举中惨败。同样以前文所举的A公司为例，假设此时的股东甲拥有60股，而股东乙拥有40股，在股东大会上应选出5名董事。

甲准备将300（60×5）个表决权平均投于5名候选人身上（即每位候选人获得60票）；而乙通过某种途径得知这一情况后，可将200（40×5）个表决权按不同比例分别投于5名候选人身上，产生下列投票结果：

甲1-60票，甲2-60票，甲3-60票，甲4-60票，甲5-60票，乙1-67票，乙2-66票，乙3-65票，乙4-1票，乙5-1票这样，大股东甲只选出了自己提名的两名董事，而小股东乙却选出了三名董事。又假设股东甲事前知晓了股东乙准备选出三名董事，他通过适当调整自己的投票策略，仍然可以确保选出自己提名的四名董事，投票结果可能如下：

甲1-73票，甲2-74票，甲3-75票，甲4-76票，甲5-2票，乙1-67票，乙2-66票，乙3-65票，乙4-1票，乙5-1票看似数字游戏的投票策略，其实也有一定的规律可循。根据美国公司法学者威廉姆斯（C.Williams）和坎贝尔（Campbell）的研究，股东运用以下公式可以精确地计算出自己欲选举特定董事所需的股份数：X=（Y？鄢N1）/（N2+1）+1

其中，X代表某股东欲选出特定数额的董事所需的最低股份数，Y代表股东大会上享有投票权的股份总数，N1代表某股东欲选出的董事人数，N2代表应选出的董事总人数。例如，某公司发行在外的股份总数为3000股（Y），股东大会拟选举3名（N2）董事。某股东拟选举自己及其妻子（N1=2）担任董事，那么他至少需持有（3000×2）/（3+1）+1=1501股。[4]

以上例证说明，运用累积投票制选举董事和监事的过程，其实已不单纯是资本实力互相较量的过程，更是各股东综合运用自身资本力量与智慧力量、互相竞争、互相角逐的过程。尽管理论上关于累积投票制本身利弊的探讨还在继续，但并不妨碍我们在实践中运用这一制度来表达中小股东的声音，而这也正是立法者的初衷所在。

三、我国《公司法》上的制度缺陷和错误使用累积投票制的做法

（一）累积投票制无法左右董事、监事候选人的提名。

同大多数国家一样，我国公司立法规定股东大会会议由董事会负责召集，董事长负责主持。股东只能对董事会在股东大会会议上提出的审议事项被动地表决。虽然股东拥有提案权，但因为我国中小股东持股份额少且分散，将代表自身意愿的人员通过提案推荐为候选董事、候选监事实际上很难。并且因为缺乏累积投票制下董事候选人提名的具体细则，实务中很多公司通过公司章程将股东提出董事候选人提案的持股比例从法定的单独或合计持有公司股份3%以上提高到5%、8%甚至10%以上；或者增加连续持股时间的要求；或者规定每持有一定比例的股份只可提名1名董事候选人。[5]这些都使得累积投票制在我国丧失了发挥积极作用的逻辑前提。

（二）通过分类董事会抑制累积投票制的作用。

分类董事会起源于美国，根据《最新美国标准公司法》第8.06节，分类董事会是依据公司章程由任期不同的董事组成的董事会，只有任期届满的董事被改选。美国的分类董事会通过董事任期的交错安排，可以达到只改选部分董事的目的。我国目前公司实践中也有分类董事会，但只是简单地限制每年更换董事的比例，遗憾的是目前我国现行《公司法》缺乏分类董事会的任何限制性规定。

四、累积投票制在我国的存废

综上所述，累积投票制自身的局限性，现行《公司法》的制度缺陷，以及实践中存在的大量抵消累积投票制积极意义的错误做法，导致累积投票制的积极作用在我国已然被消解。但我认为，基于以下理由，我国还应保留累积投票制。

第一，在现有的股权结构下，该制度有助于董事会的权力平衡。虽然大股东完全控制的董事会能够高效的运转，但是此时的效率以牺牲少数股东的利益为前提，少数股东如果能够通过累积投票制将代表自身意愿的董事选入董事会，董事会决策公司事务时，将会受到这部分董事的监督，这种监督从长远看，可以部分防范大股东对公司利益的巧取豪夺，不仅有利于少数股东，也有利于公司。

第二，累积投票制有助于实现股东表决权的实质公平。公平作为一种基本的法律价值，主要是指公正，它的理想化状态是指平等，即指给予同样的人同等对待的平等状态。但“一股一权，同股同权”，只实现了股份形式上的平等，没有触及因持股数量导致的表决力差异。[7]在本质上小股东因持股而享有的股东身份与大股东是平等的，实行累积投票可以增强小股东的表决力，有助于真正实现股东地位实质上的平等。

虽然应继续保留累积投票制但笔者认为应对其进行必要的制度完善，完善的措施包括以下几条：

第106条第1款增加一句：通过股东大会实行累积投票制时，股东大会决议只需得到5%表决权股东的同意；第103条第2款增加但书：提名董事、监事候选人的提案只需持有1%的表决权即可。董事，监事的选举可以合并举行；第106条增加以下几款：不得通过分类董事会、缩减董事会规模人为减少应选举的董事人数；同意实行累积投票制时必须差额选举。

参考文献：

[1]胡果威.美国公司法[M]. 法律出版社， 1999.

[2]吴建斌.最新日本公司法[M].中国人民大学出版社， 2003.

[3]黄晓峰.累积投票制度在有限责任公司的适用[J]. 法制与经济.2012（02）.

[4]吴磊磊，陈伟忠，刘敏慧. 公司章程和小股东保护——来自累积投票条款的实证检验[J]. 金融研究.2011（02）.

[5]桑士俊，贺琛. 关于我国累积投票制的反思——基于××公司董事选举决议无效的案例分析[J].财经理论与实践.2010.（05）.

[6]程小军.累积投票法律制度研究[D].山西财经大学 .2011.

[7]刘俊海.现代公司法[M].法律出版社.2008.

对当前公司累积投票制的思考 篇4

(一) 累积投票制与直接投票制的运作比较

累积投票制在公司中的实施具有重大意义, 是相对直接投票制而言的, 其优势通过数据对比法就能够显现出来。假定某公司有表决权的股份100股分由甲、乙持有, 甲51股, 乙49股。股东会要选3名董事, 两人都可提名3名候选人。甲选OPQ, 乙选RST。直接投票制下, 甲能给其候选人投51票, 乙只能投49票, 如果他们对任何候选人都达不成一致, 依据资本多数决原则, 大股东甲的候选人都可以当选, 也即直接投票制下只要持公司一半以上股份就是绝对控制股东。但是, 若采用累积投票制, 持有51股的甲拥有153 (51*3) 个表决权, 乙拥有147 (49*3) 个表决权。如果甲依然给其3个候选人平均分配表决权, 而乙将其147个表决权对半分给其中的两位候选人, 则必能当选, 从而进入董事会。因此, 在累积投票制下, 就能避免中小股东在董事会中缺乏话语权的情况出现。

(二) 累积投票制度的优势

以上可以看出其优势, 对中小股东保护的必要性也就不言而喻。

1.可以防范董事权力滥用。现代股份有限公司有董事会中心主义趋势, “股东集团之间及其与董事会间出现利益冲突”仅靠股东大会和监事会的外部监督已显不足, 需要在董事会内部对董事直接进行监督, 此时累积投票制即可在董事会组建中体现公平。

2.降低小股东的投资风险。虽然小股东的投资份额在总投资中是少数, 但不能因此而缺乏保护机制, 累积投票制可以将代表他们利益的董事监事选入管理层, 从而在管理层决议中对自己资产进行有效控制。

3.从公平的实现来看, “公平即公正, 理想状态是平等, 即给予同样的人同等对待的平等状态。”公司法对公司的规制两个最显著的特征:一是有限责任, 一是股东表决权, 股东表决权两个基础原则就是“一股一权和资本多数决”, 然而这两个原则只是实现了股份平等, 并未触及有股份平均导致表决权差异引发的实际地位不公。也就是说, 小股东在起点与大股东是平等, 但因形式公平下的实质不公平, 导致实际与大股东不平等的地位。所以只有给予小股东制度救济, 适当增强其表决力, 才能真正实现股东地位实质平等。

二、累积投票制的弊端分析

(一) 模式适用不妥

再完美的制度也会有瑕疵之处。近百年来累积投票制的适用模式发生了很大的变迁, 对该制度最大的异议点是它违背了风险与利益相一致原则, 容易挫伤广大投资者的积极性。虽然它增强了小股东在董事会的话语权, 却造成与大小股东持股比例不符, 就单方面增大了大股东的投资风险。在累积投票制设立之初, 外国普遍采取强制实施态度, 但基于上述异议, 20世纪50年代至今美国现在各州纷纷取消累积投票制的强制实施, “至1992年初, 美国各州立法仍然保留该制度的只剩7个个州, 而且是怀俄明, 肯塔基的工商也不发达的地区”[1]从强制到许可的变迁, 是由于股票市场的发展, 和股东整体素质的提高。而我国立法在引入累积投票制时却盲目遵照外国现代立法例, 不强制所有公司遵照累积投票制度, 而是让不同公司依不同情况通过公司章程、股东或董事会决议自愿决定是否采用此制度。若公司有控制股东, 定会肆意修改公司章程, 干预董事会决议。而我国目前公司还处于起步阶段, 无偿占用、直接借贷、虚假出资、自行担保、对公司出售劣质资产、关联交易等现象很常见, 大股东经常欺压小股东, 所以这样规定使该制度无法真正适用。所以我建议, 就目前而言, 许可主义并不适合我国公司的成长条件, 未来随着我国股权结构合理化, 公司法律制度渐渐完善, 即可学习外国逐步放宽为许可主义, 至少现在还太早。

(二) 我国立法下的特殊缺陷

1.宏观层面看, 累积投票制有效使用的前提是中小股东利益的相同或相近, 满足该条件的正是有限责任公司。而我国公司法规定只适用于股份有限公司, 所以其无法在真正需要它的有限责任公司中发挥保护中小股东的作用。股份有限公司的明显特征是公众开放, 现实中很多中小股东都有投机心理, 对公司经营漠不关心, 在公司中利益也很难有同质性。所以我建议扩大累积投票制在有限责任公司中的适用。

2.微观角度看, 当前我国上市公司第一大股东不但持有高比例股权, 且与其他大股东有密切联系, 中小股东人数多但股份偏少、流动分散度高的股权结构下, 累积投票制能够发挥作用就更小了。

三、累积投票制度的完善措施

分析出累积投票制本身的缺陷, 就需要从多个层面对其进行规避。

(一) 需要尽可能营造有利于其发挥作用的外部条件, 最直接的就是扩大选举对象, 待选举人愈多, 小股东选出自己候选人的概率就越大。同时尽量使董事监事一起选, 可以有效防止董事会和监事会的人事利害关系, 从而避免大股东对管理层的操纵。另外要改善候选人提名机制, 严格差额选举制度, 提名人数按股东持股比例分配, 若小股东持股数不足以分到一个名额, 可以多个股东在一定时间内联合提名一个董事、监事候选人。[2]

(二) 针对当前普遍不良的股权结构, 要降低资本多数决原则滥用的危害, 可从直接限制表决权制度和相关表决权排除制度来完善表决权限制机制, 从而维护决议的公正性。直接限制表决权制度是指当某一股东持有的股份数额超过法律规定或公司章程规定的限额以上时, 超过限额部分的股份便不再享有表决权的制度。该制度能适度平衡控制股东和中小股东表决权的悬殊上, 但我国对此作出规定的新公司法第43条缺乏具体操作性。相关表决权排除制度, 即当某一股东与股东大会讨论的决议事项有特别利害关系时, 该股东不得就其持有股份行使表决权的制度, 它可有效避免不公平的关联交易对中小股东利益的侵害。

(三) 对比外国发达的公司资本自由出入制度, 我国立法需要改进股东退出法律制度。该制度首先强调股东退股的股份收买请求权, 我国新公司法第75条规定了异议股东的股份收买请求权, 但在操作中容易出现争议, 需要具体规范化。其次是推进权利处分性质股东退出法律制度的改造, 对于股东退出法律制度进行实质条件的变更很有必要, 这种变更能够使在退出法律制度中处于弱势地位的股东自主决定自己的公司资格。只有这样, 保证股东能够控制自己的财产, 才能促使社会中资本充分自由涌流, 让社会经济良性循环。

(四) 要切实遏制控制股东滥权, 维护中小股东权益, 仍需要保证中小股东能通过司法途径进行维权, 这就需要完善落实我国公司法第150条、第152条关于股东代表诉讼制度做出的规定, 其充分实现了中小股东受侵害后的救济功能, 通过提起诉讼及时获得经济赔偿或者其他非经济补偿, 以恢复股东的原有合法权益。同时它也起到事前监督作用, 主要在于增加了公司内部人员从公司谋取不当利益的风险成本。司法保护永远是中小股东维护自己合法权益最有效和便利的途径, 所以国家的立法机构一定要重视符合当前社会现实需要的司法制度体系创设以及落实。

综上所述, 虽然我国现行公司法已经确立了累积投票制度, 但显然该制度现行规定并没有完全迎合目前我国的国情, 只有对这些不足加以修正和完善, 才能使这项制度发挥出应有的功效。所以想要完全解决中小股东保护难题, 依旧有很长的一段路要走。

参考文献

[1]梅慎实.现代公司机关权力构造论 (修订版) [M].北京:中国法制出版社, 1996:491.

公司累积投票制之法律经济学分析 篇5

关键词：剩余索取权；表决权；福利；激励

中图分类号：D920.4 文献标志码：A 文章编号：1002-2589（2013）07-0107-04

引言

为回应广大中小股东的诉求，我国新《公司法》审时度势，在第106条写入了意在强力保护中小股东利益的累积投票制。《公司法》第106条规定：股东大会选举董事、监事，可以根据公司章程的规定或者股东大会的决议，实行累积投票制。本法所称累积投票制，是指股东大会选举董事或者监事时，每一份股份拥有与应选董事或监事人数相同的表决权，股东拥有的表决权可以集中使用。这一任意性规则可能令中小股东投票的权重呈倍数增长，使其在公司董事会选举中具有与其所拥有的股权数量不对等的表决权。对于中小股东拥有如此“盈余”的表决权重，学界普遍持盛赞的态度，认为这一规定符合中小股东的核心利益，是治理“一股独大”困境的良药。有学者认为我国不应将累积投票制设计为选入式（opt-in），而应当采取强制主义的态度[1]。甚至有学者认为，公司法律应该引入表决权限制制度，应规定对控股股东等持股超过一定比例的部分没有表决权或对其表决权进行缩减[2]。此类相似的观点甚多，不一而足，其初衷是为了保护中小股东的权益，但显然已走向极端。

然而，学界对累积投票制的热衷与累积投票制的发起国的发展现状似乎背道而驰。累积投票制肇事于美国，最初用于政治选举，后引入公司表决权领域，一度相当盛行，有一些州法采取强制立法的姿态，如阿肯色、加利福尼亚、伊利诺伊等州。但这股热潮不久就转盛直衰，各州纷纷摒弃了强制主义的态度，转而采取许可主义；或为选入式（opt-in），即除非公司章程规定累积投票制，否则不予适用；或为选出式（opt-out），即除非公司章程做相反规定，否则适用之。就美国联邦层面而言，也经历着相仿的过程。1950年的《标准公司法》要求实行强制主义，但其后逐渐放松，至1984年，则明确采纳选入式，即除非公司自愿选择，否则不实行，至此未变[3]。就世界范围看，目前实行累积投票制的发达国家和地区也少之又少①。

基于此，累积投票制的优劣比较似乎颇有值得疑虑之处。而抛开“公平公正”的道德情谊，②从法律经济学的角度分析之，累积投票制似乎并非是一种有效率的选举制度，其并未增加股东的总福利，且极易破坏公司法的适应性品格。

一、累积投票制违背一股一票权原则

新《公司法》引入累积投票制后，现实中，公司董事、监事的选举可以采取直接投票（straight voting）方式，也可以采取累积投票（cumulating voting）方式。在直接投票方式中，对公司管理人员的选举严格遵循了“一股一票”或“资本多数决”原则。资本是公司的基础，按照资本平等原则，公司必须以出资为依据在股东间分配权利，实行权利按资分配的平等[4]。

而累积投票制显然违背了“一股一票”的原则，其实质是“剥削”了大股东的表决权重。如果实行累积投票制，则小股东将拥有超过其剩余索取权的表决权重，但小股东本身没有与其所获得的表决权重相对等的剩余索取权，将引发道德风险并产生不必要的代理成本[3]。试举一例，假设某公司有A、B两位股东，A股东持股30%，B股东持股70%；现有3位待选董事，在累积投票制下，A股东将拥有90单位的表决权重，而B股东将拥有210单位的表决权重，A如果足够明智地将表决权集中使用，则可确保有一位代表其利益的候选人选为董事。如此，A股东在董事会层面的利益占据33%以上，高于其在公司拥有的剩余索取权（30%）。

由此导致的后果是，累积投票制在赋予小股东“盈余”权益的时候将剥夺大股东与其身份相匹配的激励，原本出于自身利益最大化的考量对公司全心全意的大股东可能会出现不同程度的懈怠，因为勤勉的大股东需要将付出的边际努力所获得的边际收益部分地配置给小股东。而大股东的懈怠和偷懒对公司全体股东的福利而言无疑是一种折损。正如美国大法官弗兰克·伊斯特布鲁克以及芝加哥大学教授丹尼尔·费希尔所言：“如果投票者的表决权与其剩余索取权不成比例，则他们无法获得自己努力所带来的等同于其表决权比例的利益份额，也无须按其表决权比例承担可能造成的损失，这（利益和风险机制的匮乏）使得他们不可能做出理想的选择。”[5]

一股一票的选举制无疑更符合“经济人”的激励，这种按资本多寡的表决权制度尽管可能会带来“不道德”的结果，但经济福利的增长本身不是以道德基础作为发动引擎的。在累积投票制所带来的收益与其所带来的代理成本和激励错配造成的资源不经济相比不能被佐证为拥有净产出时就强制规定公司董事等高管的选举采取累积投票制至少是欠缺考虑的。

二、累积投票制给公司带来决策“噪音”

公司采取累积投票制的另一个显见的弊端是，小股东所选举出的董事与大股东的代表基于对企业的政策和规划的不同偏好势必出现不同程度的意见相左，公司决策层的“噪音”可能会被放大。而代表小股东的董事为了维持在董事会的职位，有动机更加“勤勉”地为被代理人服务，因为一个富于“斗争”精神的小股东代表更容易被小股东解释为自身利益的捍卫者。然而，过于的“斗争”是需要付出额外的成本的，但董事会的“富余”决策成本又与“好斗”的董事的利益无涉，对小股东造成的边际成本也远远小于大股东。这种扭曲的激励所营造的罕见的股东与其代表的低代理成本却将使公司和大股东付出更多的交涉和协调成本。更为重要的是，这种意见相左造成的“噪音”成本并没有替代机制予以弥补。

此外，小股东因为在公司的剩余索取权小，其在公司的整体福利也远比不上大股东，因此其更有动机从事风险性大的经营活动。这种冒险主义行为极有可能并非出于理性的商业判断。一旦小股东的代表董事拥有相对于其他人更多的参与集体决策的便利时——他们可能有更多的富余时间、出众的管理才能、特殊的信息渠道——这种政治程序的控制权就可能会落入一些没有代表性的少数派手中，他们因而可能会有意无意地利用这种控制权，以此诓骗其他人共同做出一个对集体没有效率但满足其自身追求的决定[6]。

公司理论普遍认为，股东会的决策是充满“噪音”的，因为股东会就如同由一个个各怀私利的股东所组成的“聚众性”利益博弈竞技场，由于股东的利益趋同（股价上涨、盈余分红、规模经济等），因而这种“噪音”具有足够的正当性。但是将股东会的“噪音”不予隔绝地传染至董事会则无疑将束缚住公司具体的经营决策，使公司带着镣铐进行纷繁复杂的市场交易。如此这般，董事会高昂的决策成本将使其失去比较优势，并极易错失市场交易机会。因而，董事会成员过大的异质性就有可能成为公司经营失败的单个关键因素。

三、累积投票制可能导致要约收购市场失灵

在规模经济的背景下，所有权和控制权在公司层面已产生极大的分离。伯利和米恩斯早在20世纪30年代便为我们刻画了这一生动的历史图景。①基于此，掌握公司实际控制权的经营者（董事会）与公司的名义所有人之间由于信息不对称所引发的代理成本问题就相伴相随、悬而未决。如果把经营者和公司签订的合同与其他利益集团和公司所签合同等量齐观，就会遇到一大难题，即：经营者被认为是能够控制公司的人；经营者之所以会用犀利的眼光盯着企业，是为了他们自己的利益，而不是作为向股东负责的代理人[7]。

要约收购市场的有效性是对这一代理问题很好的回应。大量的研究文献证明，存在一个有效的要约收购市场能够部分遏制公司经营者的滥权，尤其对于公众公司而言，要约收购有益于增加股东的福利。对这一假说的最好解释是：同其他人一样，如果公司经营者能够得到自己努力工作的所有收益，那么他们就会更加努力工作；但是在公司里，每个经营者的工作的很多收益都是有利于某些人，比如股东、债权人或者其他管理者[8]。因此，公司的实际经营者没有付出全部努力的激励，市场也找不到能够支付其全部努力的对价。这可以被称为公司股东的剩余损失（residual loss）②。这一剩余损失在不同的制度环境以及不同的企业组织形式下可能会被放大。而有效的要约收购市场的存在本身，就因为其达摩克利斯之剑的威慑力，从而可以适度填补损失的金额（尽管计算这种金额的方法也是充满困难的）。

然而，累积投票制的设计令公司管理者添加了自我防御的武器，他们原本就是“各自为政”的股东的代理人，且少数派股东基于累积投票制所积攒的既得利益和有限的收购溢价之间的差距使其很难做出同意被收购的决策。此外，失去参与权带来的失落感以及其对公司经营活动更多的话语权所赋予的原本乐在其中的旨趣也会随着收购而烟消云散。如此，由于采取累积投票制的表决权方式所“生产”出的过大的异议权无形中极大地阻碍了多数股东整体福利的贴现，使其难以获得收购溢价带来的效用提升。另外，在收购谈判中，累积投票制所赋予的小股东额外表决权也会增加小股东的谈判能力，要约收购人谈判成本相对更高，且这种成本在发出收购要约前是隐性的。这一隐性成本足以阻■任何试图挑战公司控制权的潜在收购者。

四、累积投票制在公司治理中的选入问题

累积投票制固然有如上的缺点，且历史上也不乏证明其失范的事例。一个著名的案例是，在1883年Sharpsville铁路公司董事选举中，由于采取累积投票制，少数派股东不仅获得了董事会的席位，甚至还获得了（董事会）控制权。③但直选制本身也存有顽疾，因此，是否采用累积投票制依然是一个开放的话题，应该交由公司自主抉择，而不宜强制采用，从而作为公司的标准“菜单”。由此观之，我国现行《公司法》的规定，是较为理性的制度安排。

关于实践中公司选入累积投票制的具体方式，笔者认为，就闭锁公司（在我国公司法律语境下为有限责任公司）而言，由于股东人数较少、规模较小，股东往往兼任公司高管，他们通过谈判达成合意的可能性较大，故应赋予该类公司更大的自治空间。因此，是否将累积投票这一表决制度写入公司章程，作为赋权性规则授予公司股东将会是合理而明智的。就公众公司而言，如果累积投票制所发出的增进中小股东福利的信号有助于公司“招徕”潜在投资者（如公司募集设立时急需大量资金），公司大股东也有足够的激励将其写入公司章程[3]。

五、结论

基于“道德人”的禀赋，有不少评论人士表现出了对累积投票制这一公司表决权规则很高的热情，认为这一表决权规则具有划时代的意义，将有效改变我国公司治理中“一股独大”、控股股东操纵公司的现象，但这一论调至今未见有实证研究的支撑。况且，累积投票制自身就存在诸多令人质疑的劣势。此外，有学者还列举了多达六种减弱或者抵消累积投票制效果的方式[9]。因此，在公司治理，尤其是事关公司命运的表决权规则中强制做出带有明显偏向的制度安排的举措，无疑将引发正当性和合法性的诘问；尤其是在错配激励的情况下，还会产生不必要的代理成本。

在公司治理中，实难苛求事事尽美，尤其是由《公司法》开出标准合同时，更应当慎之又慎。在商事立法中，借鉴国外的立法趋向并采取成本-收益的权衡分析，方能使立法经受得起市场的检验。在经济行为市场化的语境下，本着建构股东整体福利最大化的规则取向，就应当允许帕累托次优效果的普遍存在。①

参考文献：

[1]刘俊海.论股东累积投票权[J].环球法律评论，2003，（1）.

[2]李勇军.解读公司累积投票制效用之假设——基于对我国《公司法》106条的分析[J].东方法学，2009，（6）.

[3]罗培新，等.公司法的法律经济学研究[M].北京：北京大学出版社，2008.

[4]范健，王建文.公司法（第二版）[M].北京：法律出版社，2008.

[5][美]弗兰克·伊斯特布鲁克，丹尼尔·费希尔.公司法的经济结构[M].张建伟，罗培新，译.北京：北京大学出版社，2005.

[6][美]亨利·汉斯曼.企业所有权论[M].于静，译.北京：中国政法大学出版社，2001.

[7][美]奥利弗·E.威廉姆森.资本主义经济制度：论企业签约与市场签约[M].段毅才，王伟，译.北京：商务印书馆，2010.

[8][美]唐纳德·A.威特曼.法律经济学文献精选[C].苏力，等译.北京：法律出版社，2005.

[9]施天涛.公司法论（第二版）[M].北京：法律出版社，2006.

[10]Michael C. Jensen and William H. Meckling， “Theory of The Firm： Managerial Behavior， Agency Costs， and Ownership Structure，” Vol. 3 Journal of Financial Economics， 1976.

从两个公式看累积投票制的尴尬 篇6

关键词：累积投票制,公式,困境

2006年1月1日开始实施的《公司法》第一百零六条明确规定, “股东大会选举董事、监事, 可以根据公司章程的规定或者股东大会的决议, 实行累积投票制。本法所称累积投票制是指公司股东大会选举董事或者监事时, 每一股份拥有与应选董事或者监事人数相同的表决权, 股东拥有的表决权可以集中使用。”这标志着累积投票制度的法律地位在我国正式得到了确立。

累积投票制度的适用, 赋予了中小股东在选举董事、监事时更大的权重。原本中小股东根本不可能在董事会、监事会中有自己的代表, 在累积投票制度下, 中小股东却能够有机会通过合理利用手中的表决权, 在董事会、监事会中选出自己希望的人选。从理论的角度分析, 这对于中小股东来说意义重大。然而, 通过观察与分析以下两个简单的公式, 即可看出累积投票制的实施必然会遇到一些难以解决的困难, 从而使累积投票制陷入尴尬。

公式一:在累积投票制方式下, 一个股东在选举董事时可以投的总票数, 等于其所持有的股份数乘以待选董事人数。这可以用公式表示如下:

每个股东有权投出的票数=自己所持的股份数×股东大会拟选举的董事 (监事) 人数

公式二:根据美国公司法学者威廉姆斯和坎贝尔的研究, 使用以下公式可以精确地计算出自己欲选举特定董事所需的股份数:

在上式中, X代表某股东欲选出特定数额的董事所需的最低股份数;Y代表股东大会上享有投票权的股份总数;N1代表某股东欲选出的董事人数;N2代表应选出的董事总人数。

下面, 我们就用这两个公式来分析一下累积投票制在实施过程中遇到的困境。

一

在理论上, 采取累积投票制度确实可以削弱大股东利用表决权优势产生的对公司的控制, 增强小股东在公司治理中的话语权, 有利于公司治理结构的完善。举例如下:

某公司要选5名董事, 公司股份共100股。其中1名大股东拥有51股 (51%) 。其他股东共计拥有49股 (49%) 。若按直接投票制度, 每一股有一个表决权, 那么大股东就能够使自己的5名董事全部当选, 每名得51票。但实行累积投票制, 每股的表决权是5票, 大股东总计票数为255票 (51×5) , 其他股东245票 (49×5) , 根据累积投票制的原理, 股东可以集中投票给一个或几个董事候选人, 并按所得同意票数多少的排序确定当选董事, 这样, 从理论上来说, 其他股东至少可以使自己的2名董事当选, 一名得123票, 一名得122票, 而大股东最多只能选上3名自己的董事, 且如果大股东不谙计算, 则可能连2名都选不上。

但是, 这是在股东持股比例差距不大的情况下进行的, 如果股东持股比例差距很大会是什么样的情况?请看:

某公司1名大股东拥有51股。其他股东共计拥有49股。实行累积投票制, 则大股东最多只能选上3名自己的董事, 其他股东至少可以使自己的2名董事当选。但是如果股东持股比例差距很大的话, 则结果迥然不同。如1名大股东拥有90股 (90%) 。其他20名股东共计拥有10股 (10%) 。每股的表决权是5票, 大股东总计票数为450票 (90×5) , 其他股东50票 (10×5) , 则大股东的投票权完全可以包揽5位董事。

而如果使用公式二, 也可以清楚地揭示持股比例过低的股东根本不能享受到累积投票制带来的好处。

如某公司要选5名董事, 公司股份共100股。其中1名大股东拥有51股 (51%) , 其他股东共计拥有49股 (49%) 。实行累积投票制, 设全部投票权参与投票, 则中小股东欲选举1名董事所需的股份数为:X= (100×1) / (5+1) +1=17.6

欲选举2名董事所需的股份数为:

欲选举3名董事所需的股份数为:

由以上分析可知, 以中小股东的股份49股, 最多可以选出2名自己的董事;如果要保证能选出一名自己的董事, 则至少要拥有18股, 或者说至少要拥有17.6%的股份。

可见, 累积投票制度作用的发挥必须以中小股东持有或者合计持有一定数量的表决权为条件, 若中小股东持股数量过低或者说在持股比例上与大股东相差悬殊太大, 累积投票制将难以发挥其作用。而众所周知, 目前我国上市公司“一股独大”的现象非常严重。诚然, 中小股东可以如“积水成河”“积土成山”般将股权集中起来, 问题在于让中小股东在投票中采取一致行动在操作上难度极大, 将众多中小股东的表决权集中使用在当前不太现实。

综上所述, 累积投票制仅仅对于股东持股比例差距不大的公司有效, 在股东持股比例差距很大的公司欲维护中小股东权益则无能为力。

二

而且, 累积投票制度的前提假设之一就是大股东和中小股东的利益处于对立状态, 事实表明, 运用累积投票制度选举董事 (监事) 的过程, 除了资本较量之外, 还是博弈表方运用自身智慧互相竞争的过程。累积投票制度只是为中小股东赢得了更大的博弈空间, 中小股东要成功运用累积投票制度来维护自己的利益, 还必须有智慧的选举策略。既然中小股东可以作出智慧的选举策略, 在资本及信息上占尽优势的大股东自然也可以利用自己的智慧作出高明的选举策略, 削弱累积投票制的效力, 减少拟选人数即是一着高棋。

根据公式一:每个股东有权投出的票数=自己所持的股份数×股东大会拟选举的董事 (监事) 人数

在第一个例子中, 某公司要选5名董事, 则大股东最多只能选上3名自己的董事, 其他股东至少可以使自己的2名董事当选。而如果只选举1名董事, 1则每股的表决权变为1票, 大股东总计票数为51票 (51×1) , 其他股东49票 (49×1) , 则毫无疑问, 拟选举的董事职位必然为大股东囊中之物。

在大股东与中小股东持股比例差距很大的情况下, 这种尴尬更为明显。

公司中1名大股东拥有90股 (90%) , 其他20名股东共计拥有10股 (10%) , 现在要选举2名董事, 则每股的表决权是2票, 大股东总计票数为180票 (90×2) , 其他股东20票 (10×2) , 则大股东的投票权明显完全可以包揽2位董事, 平均每人90票。

而如果使用公式二:X= (Y×N1) / (N2+1) +1, 也可以清楚地揭示如果拟选举的董事或者监事的数量越少, 则中小股东能享受到累积投票制带来的好处则越少。

某公司要选若干名董事, 公司股份共100股。其中1名大股东拥有51股 (51%) , 其他股东共计拥有49股 (49%) 。实行累积投票制, 设全部投票权参与投票, 中小股东欲选举2名自己的董事。则:

如拟选董事4名, 中小股东所需的股份数为:

如拟选董事3名, 中小股东所需的股份数为:

如拟选董事2名, 中小股东所需的股份数为:

如拟选董事1名, 中小股东所需的股份数为:

由此可见, 如果拟选董事 (监事) 人数少了, 则中小股东能选出一名董事 (监事) 的条件提高了。深谙此道的大股东完全可以利用累积投票制的这一致命之处为自己服务, 使自己在博弈中处于上风。例如在选举时采取分期选举的方式, 即每年更换部分董事 (监事) , 每次选举只选举需要更换的董事 (监事) , 或者采取分类选举的方式, 把应选出的董事 (监事) 分类, 每次只选一类, 这样每次选举出的董事 (监事) 人数就非常少。甚至直接缩小董事会和监事会规模, 席位越少, 小股东选出一名董事的条件就越高。

累积投票 篇7

值得注意的是, 作为一种表决技术, 累积投票制从理论层面上可以起到限制大股东控制公司董事或监事的任命权力, 因而我国新公司法第106条规定了累积投票制。但许多法律颁布后的实施状况却令人们大失所望。以反不正当竞争法为例, 该法列举了八种不正当竞争行为。然而该法自1993年12月1日施行以来, 除了打击假冒伪劣产品取得一些成效外, 全国查处的其他类型的不正当竞争案件, 实在是寥寥无几。人们曾经认为法律本身是一剂拯救世界的灵丹妙药, 但是我们很快就发现, 法律的生命在于执行。那么新公司法规定的累积投票制会不会与反不正当竞争法一样只是徒有其表的制度设计或者说只是我们的一种理想化的事物呢?我以为累积投票制的好处只是停留在理论层面上而实际弊端丛生。

本文将从法律运行的不确定性的角度对这一问题作具体的分析。

一、影响累积投票制度运行的法律因素

从法律本身来看, 累积投票制与现行法规存在冲突。根据新《公司法》规定, 董事会及监事会成员的任免属于普通决议, 它必须获得出席股东所持表决权的二分之一以上通过才有效。如果按此要求, 累积投票制下按得票高低当选的董事或监事可能不符合新《公司法》的要求, 那么该制度容易成为一纸空谈。对此, 应当规定股东会或者股东大会的法定最低代表权而取消累积投票制下对出席股东所持表决权比例的限制。新《公司法》没有规定股东会或者股东大会的法定最低代表权, 因此, 出席股东会或者股东大会的股东所代表的股份无论多少均不影响决议的效力。

二、影响累积投票制度运行的事实因素

累积投票制度使中小股东将自己信任之人选入董事会, 以便在董事会内部形成制约, 参与公司经营决策, 防止大股东垄断董事会, 损害中小股东利益。但由于各方面因素的制约, 实际上累积投票制度难以起到有效保护中小股东利益的作用。

1. 股东难以将自己信任之人选入董事会

我国《公司法》规定, 股份有限公司董事会成员为5至19人。待选人数越少, 需要股东投票的集中度越高, 对中小股东也就越不利。这就意味着:累积投票制能否对选举结果产生影响, 其中的一个重要前提是小股东的立场必须协调一致, 把他们的表决权投给一个或几个候选人, 这样才能保证选出代表自己利益的董事。但在实际中, 中小股东往往人数众多, 且流动性高, 小股东常常处于不特定的状态, 这种松散的、动态的、利益多元的团体几乎不可能采取一致行动或拥有共同意志, 累积投票制度因而失去作用。美国《示范公司法》的报告人汉密尔顿曾指出:“从实际效果看, 在大型的公开公司采用这一机制, 除了增加麻烦, 把委托投票机制更加复杂化之外, 对选举结果几乎没有任何影响。”[4]

2、借助累积投票制度提高中小股东参与经营和投资的热情收效甚微

我国公司法规定了公司的两种形式:有限责任公司和股份有限公司。在有限责任公司中, 股东人数较少, 上限为50人。在有限责任公司的内部, 股东之间一般存在较为紧密的人身信赖关系, 这是公司内部信用的基础。公司经营的好坏也和股东的个人利益密切相关, 加之公司的组织机构设置灵活, 因此, 实践中股东会通常决定公司经营中的一切重大决策, 股东参与经营和投资的热情很高, 在公司的日常经营管理中, 股东往往均是公司的董事, 或兼任公司的经理, 以全面参与公司的经营管理。有限责任公司的上述特点决定了股东参与公司经营程度高, 是否实施累积投票制度对股东而言并无多大差别。

股份有限公司中股东的构成决定了中小股东参与公司经营的热情不可能很高。因为, 我国股份有限公司股东的构成主要有三种类型: (1) 参与管理型; (2) 投资型; (3) 投机型。参与管理型股东主要由既有财产又有才能的“企业家”组成, 其中“企业家”往往是大股东。这种类型的股东试图通过参加董事会, 直接经营管理公司而获得利益。[5]而中小股东多是由投资型和投机型股东组成, 他们对公司经营管理兴趣不浓, 仅希望通过股市价格的涨浮获得回报。在这种情况下, 股东们的投资热情取决于公司的运营状况而非他们参与公司经营的程度。累积投票制度也无法改变中小股东的选择。

3. 累积投票制度难以实现董事会内部制衡

目前, 从整个国际公司实践来看, 同样经历了由股东大会中心主义向董事会中心主义的转变。董事会作为公司日常经营管理的决策者, 在公司权力结构中占据越来越重要的地位, 因此有必要对董事会的决策行为进行监督和制衡。许多国家公司法均规定了公司应设立股东会、董事会、监事会, 正是基于这方面考虑。将代表中小股东利益的人进入董事会, 意再使制约机制进入董事会。笔者认为, 这种说法有夸大其实之嫌。所谓制衡理论, 在政治学上体现为三权分立, 典型表现为美国宪法“制约与平衡”, 其中制约与平衡是不可偏废的两个方面, 制约的前提是制约者拥有与被制约者相当或同等的权力。而根据上文分析, 即使中小股东通过累积投票制度将自己的代表选入董事会, 但在席位上仍然占劣势, 在董事会中并无实际的发言权而只是一种摆设, 还奢谈什么制约与平衡呢?

三、影响累积投票制运行的人的因素

1. 罢免少数派董事

董事是有股东大会选举出来的, 股东大会也可以通过决议将特定董事罢免, 罢免董事无需说明原因而且只需简单多说票通过即可。在公司实践中大股东实际上操纵着股东大会, 他们同过合法的股东大会的决议来罢免自己看不惯的、处处与自己做对的小股东选出的董事, 即少数派董事, 是一件很轻易的事情。在更换了少数派董事侯大股东可以把自己合意的人选加入董事会直到下次选举为止。

2. 在权力上悬空少数派董事

为限制少数派董事在董事会中的作用, 有一些无师自通的大股东们猛学一通三十六计和厚黑学着两本书之后往往想尽办法来压制少数派董事权力的发挥使得小股东选出的董事在董事会中无职无权, 常见的方法有: (1) 把董事会的一部分权力委托给下属委员会行使, 而在这些下属委员会里往往没有少数派董事的身影; (2) 每次召开董事会之前, 现行在多数派董事之间召开非正式会议, 商定对策, 统一观点; (3) 把董事会会议故意安排在少数派董事非常不方便的时间和地点举行。总之这些做法的目的只有一个, 就是给少数的董事的工作造成困扰。使其不能有效的发挥其在董事会中的作用。

3. 修改公司章程

我国的新公司法规定了许可性累积投票制, 这意味着如果在公司章程中没有规定累积投票制或者股东大会决议修改公司章程将累积投票制改为直接投票制, 则公司在选举董监事的时候可以不采用累积投票制, 这无疑是大股东绕开了累积投票制, 从中获利。

四、影响累积投票制运行的文化因素

在传统中国人的世界观中, “人的领域和自然界领域便是一个不可分割的整体”[6]。古人对自然的总认识便是和谐。”[7]在这种“天人合一”的基础上, 传统中国人认为, “对秩序的破坏, 也就是对宇宙秩序的破坏。”[8]因此, 强调“法天”、“法地”、“法自然”, 其价值目标是寻求人与自然, 人与人之间的和谐。于是我们可以在预见的范围内想到累积投票制在现实的世界是怎样被运用的。

1.“和为贵”的法律心态使得在选举董事或监事是往往采用等额选举

累积投票制的实际操作一般是将众多董 (监) 事候选人按照其得票的多少依次排序, 从前往后根据拟选出的董 (监) 事人数决定有关候选人是否当选, 而不计较其具体的得票数量。极端情况下, 仅得1票的候选人也可能当选。因此, 通常情况下, 累积投票制只有在差额选举时才有实际意义, 除非公司章程对最低当选票数有相应要求。然而, 我国上市公司在采用累积投票制选举董事时实行的往往是等额选举。由于拟选出的董事人数与提交股东大会审议的候选人人数相同, 使累积投票制按照候选人得票多少的顺序而非具体得票数量来决定是否当选的设计失去了意义。这也是当前实践中最突出、最普遍的问题。

2.“忍为上”的法律心态使得董事的席位事前妥协达成一致

古希拉亚里士多德在《政治学》一书中说过:法律恰正是没有感情的, 人类的本性 (灵魂) 便谁都难免有感情[9]。在累积投票制实施的过程中, 我们往往忽视一个单词:passion, 即情感。中国人是注重感情交流的, 因而关于董事席位的分配问题在选举之前可能已经通过协商达成了一致。累积投票制旨在董 (监) 事会中达到权力平衡, 以弥补资本多数决原则的缺陷, 但真正能从该制度中获益的往往是持股仅次于大股东的二、三股东们。不过, 我国上市公司截至目前的实践表明, 二、三股东们的地位在该制度实施前后似乎没有实质性变化, 二、三股东们仍习惯于在事前与大股东就董事会席位的分配问题通过协商和妥协达成一致。

综上, 我并不是针对累积投票制这一科学制度予以否定和排斥, 而是对其能否有适合的运行空间持有怀疑的态度。一项设计完美的法律制度因有不适合生存的土壤而大打折扣。累积投票制不是在真空中运行的, 而是在一定的环境中发挥作用的, 法律制度的实施往往要受到社会的政治环境、经济环境等的制约。而且, 权力、人情、金钱等各种非理性因素也会通过各种渠道渗透其中, 并影响到最终的结果。但是, 法律的许多不确定性并不是一个不幸的事件, 它具有极大的社会价值。美国法学家弗兰克认为, 只有认识到法律的不确定性, 才能从关于法律的种种幻想中解脱出来, 走向法律的现实主义。我想对于累积投票制的认识也应如此, 因为我们都不希望看到对累积投票制的这样一种评价:该制度填补了我国法律的空白。

参考文献

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