公司章程的法律性质

公司章程的法律性质（精选六篇）

公司章程的法律性质 篇1

一、关于公司章程法律性质的几种代表性观点

( 一) 契约说

英美法系大部分学者和部分大陆法系学者坚持契约说。传统公司契约理论认为, 公司是股东之间的一种契约。现代公司契约理论认为公司是两个或以上自愿缔结合同的股东、债权人、董事、经理之间的协议。

( 二) 自治法说

大陆法系国家中影响深远的就是自治法说, 是指导公司章程立法和实践的理论前提。自治法说认为, 公司章程是根据国家授权的“公司自治立法权”而制定的、用以规范公司组织和活动的自治法规。不仅章程的制定者受到章程的约束, 公司的发起人、公司行政机关以及新加入的公司成员都要受到章程的约束。

( 三) 折衷说

折衷说是关于公司章程法律性质比较盛行的观点, 折衷说认为公司章程的法律性质不是单一的, 公司章程既具有契约的属性, 也是自治法规的一种。

( 四) 宪章说

宪章说认为公司章程是一种具有最高效力的书面文件, 章程规定了公司内部权利和义务, 是规范公司活动的根本大法, 其他与公司有关的文件不得与章程相抵触, 否则视为无效。

二、对以上代表性观点的评析

从公司章程的效果来看, 契约说的观点能够体现股东趋利意志的一致以及对于投资利益和风险分配的合意, 将公司章程的性质理解为契约更能清楚地解释公司与股东之间、股东与股东之间的权利义务关系, 从而为能够更好的处理公司内部问题提供了理论基础。但是契约说却不能合理有效地解释公司章程对公司、管理人员、职工以及其他第三人的效力。

自治法说在一定程度上弥补了契约说的缺陷, 它将公司的社团属性作为出发点, 认为公司是国家通过公司法赋予公司社团法人的一定自治立法权。此学说能够清楚地确定公司章程的自治性, 有效地解释公司章程的变更问题和约束力问题。虽然自治说有着很多优点, 但在法律体系中, 此学说并不能对自治规则准确定位, 从而引发一系列的问题。

在现代社会, 宪章说是社会本位思想的代表, 此学说强调国家的作用, 国家的干预和宏观调控是公司章程的性质。不过宪章说也没能超越自治说的范围, 尽管其强调国家干预的作用, 但此种干预也是在公司自治的基础上实现的。实践中, 公司是自主经营、自我约束的市场经济的主体, 国家政府的干预会一定程度束缚公司的自主性, 因而会阻碍公司的自由竞争和发展, 此外若将公司章程完全宪章化, 公司的自主性和多样性也会受到极大挑战。

折衷说是广为接受的观点, 也具有较强的科学性, 此种学说综合和其他几种学说的优点, 解决了其他学说不能解决的理论问题。

三、公司章程性质的法律分析

通过上文中分析可知, 关于公司章程法律性质的分歧根本上存在于公司章程是一种契约型的协议还是自治法的规章。有学者认为公司章程是公司成立的行为要件。在发起人或股东制定公司章程时, 成立一个合法有效地公司就是他们的共同目标。在这一共同目标的指导下, 公司章程的内容必定是发起人或者股东之间合意的体现。从这一角度来说, 公司章程具有契约性。

实际上, 在设立公司制定公司章程时, 这个行为并不是通常意义上的双方法律行为, 而是多数人的共同行为或者决议行为。在有限责任公司中, 初始章程须由全体投资者共同制定, 初始章程乃是多个利益并行的投资者基于一致意思表示而成立的民事行为。在修改公司章程时, 则依公司法或者公司章程规定的多数表决权作成决议, 属于典型的决议行为。公司章程的内容不局限于公司成员安排相互之间的权利、利益和义务, 还可以规范公司组织和活动, 在此意义上, 公司章程不仅是为了创设一个独立于成员的法律主体, 还为该法律主体设定了行为准则。这种行为准则已经远离了契约通常具有的、约束缔约各方的特性, 更加符合团体自治的特点。此外, 公司章程的效力范围不局限于制定公司章程的股东或者发起人, 还及于公司、公司机关的成员以及投资者, 甚至及于公司以外的第三人, 从而有别于传统意义上的契约。

在理论上, 不能排除公司章程具有类似于契约的某些因素, 也不能否认默示同意理论有助于说明公司章程的效力扩张, 实际上, 关于公司章程的性质观点, 契约说和自治法说并不是绝对对立, 不可调和的。两者都是私法自治和意思自由的产物, 公司章程对外具有契约型, 对内具有自治性, 对外, 是股东、国家、社会之间的协议, 对内这要求公司成员和其机构遵守章程。契约说与自治法说相比, 自治法说更能体现公司章程的根本性质, 但是并不代表否认了公司章程的契约性, 与契约法上的契约性相比, 自治法说更符合公司团体自治的需求。

摘要：公司章程的法律性质有着重要的法律意义, 关系到公司法的本质内涵、公司的治理问题、股东的权益保护等内容, 关于公司章程的法律性质, 目前学界对此莫衷一是, 本文通过对学界几种代表性学说的简要介绍和分析的基础上提出自己的观点。

关键词：公司章程,法律性质

参考文献

[1]梁慧星.民商法丛论 (第六卷) [M].北京:法律出版社, 1997:196

[2]张民安, 蔡元庆.公司法[M].广州:中山大学出版社, 2003.16.

公司章程的性质与内容 篇2

一、公司章程的性质

关于公司章程的性质目前存在自治法说、契约关系说和宪章说等几种学说，无论是哪种学说都一定程度上体现了公司章程的自治特点，只要股东达成合意，且不违背公司法的强制性规范，就可以制定公司章程。因此，可以说公司章程是股东自治意思规则的载体，即股东们根据自己的意愿对公司各方权利义务的分配。

根据公司法的相关规定，公司章程是关于公司的组织结构、内部关系和开展公司业务活动的基本规则和依据。首先，公司章程是规范股东之间及公司内部关系的准绳。其次，公司章程是公司股东、高级管理人员及公司运行的基本准则。再次，公司章程是规范公司与第三人的关系和政府对公司进行监督管理的依据。

二、公司章程的内容

我国《公司法》第二十五条和八十二条分别列举了有限责任公司和股份有限公司的章程应记载的事项，其中

第二十五条规定：“有限责任公司章程应当载明下列事项：

(一)公司的名称和住所;

(二)公司的经营范围;

(三)公司注册资本;

(四)股东的姓名或者名称;

(五)股东的出资方式、出资额和出资时间;

(六)公司的机构及其产生办法、职权、议事规则;

(七)公司的法定代表人;

(八)股东会会议认为需要规定的其他事项。”

第八十二条规定：“股份有限公司章程应当载明下列事项：

(一)公司名称和住所;

(二)公司经营范围;

(三)公司设立方式;

(四)公司股份总数、每股金额和注册资本;

(五)发起人的姓名或者名称、认购的股份数、出资方式和出资时间;

(六)董事会的组成、职权和议事规则;

(七)公司法定代表人;

(八)监事会的组成、职权和议事规则;

(九)公司利润分配办法;

(十)公司的解散事由与清算办法;

(十一)公司的通知和公告办法。

(十二)股东大会会议认为需要规定的其他事项。”

三、公司章程的法律效力

公司章程一经生效，即发生法律约束力。公司章程的性质，决定了公司章程的效力及于公司及股东，同时对公司的董事、监事、等高级管理人员具有约束力。我国《公司法》第十一条规定：“设立公司必须依法制定公司章程。公司章程对公司、股东、董事、监事、高级管理人员具有约束力。”

1、对公司产生约束力。

公司章程是公司组织与行为的基本准则，公司必须遵守并执行公司章程。根据公司章程，公司在运行过程中具有严格执行公司章程的义务。

2、对公司的股东产生约束力。

公司章程是公司的自治规章，只要是公司的.股东，公司章程对其均产生约束力，股东以股东的身份与公司发生关系必须遵守公司章程的规定并对公司负有相应的义务。

同时，公司章程使股东相互之间相互负有义务，因此，如果一个股东的权利因另一个股东违反公司章程规定的个人义务而受到侵犯，则该股东可以依据公司章程对另一个提出权利请求。

3、对董事、监事和高级管理人员产生约束力。

作为公司的董事、监事、经理等高级管理人员对公司的经营决策起着重要的影响，其在具体的管理过程中行使的职权大部分源于公司章程的具体规定。因此，公司的董事、监事、经理对公司负有诚信履行公司章程的义务，违反公司章程规定的职责，公司或股东可以依据公司章程向其主张权利。

四、公司章程的修改

根据我国《公司法》的相关规定，在不损害股东利益、不损害债权人利益、不妨害公司法人一致性原则的前提下，公司章程是可以修改的。但是公司章程的修改必须遵循法定的程序：

第一步，由董事会提出修改公司章程的提议;

第二步，将修改公司章程的提议通知其他股东;

第三步，由股东会或股东大会表决通过。根据我国公司法的规定公司性质的不同，表决的方式不同，有限责任公司必须经代表2/3以上表决权的股东通过方能形成修改公司章程的决议;股份有限公司必须经出席股东大会的股东所持表决权的2/3以上通过方能形成修改公司章程的决议。

公司章程性质研究 篇3

关键词：公司章程；公司章程性质；公司章程性质学说

一、公司章程概念之厘定

公司章程是指依法制定的规定公司性质、宗旨、组织和活动原则、名称和住所、经营范围、组织机构及其活动方式、权利义务分配等重大事项的文件。章程是公司作为一个法人组织的重要标志，也是公司法规定的公司成立和存续的必要前提和条件。公司章程是公司参与人合意的结果，体现了公司参与人对成立的公司各项权利义务的安排，有着强烈的自治性。可以说，公司章程的自治性是公司章程的最为本质的属性。从某种意义上说，公司章程是实现公司自治的最基本的文件，是公司内部的自治法规，对公司的权利能力和行为能力均有不可磨灭的影响。

公司章程作为规定公司组织及活动的根本准则，在公司各种文件当中，可谓居于公司宪法的地位，有关公司的基本权益关系与组织架构，都须通过章程加以确定。难怪我国有学者认为，“公司章程作为公司最重要的法律文件，其法律上的效力表现在三个方面：其一，对公司的效力，其二，对股东的效力，其三，对董事、监事和经理的效力”。①公司法赋予了公司参与人实现意思自治的空间，使每个公司均可在公司法许可的范围内，针对本公司的特点确定本公司组织及活动的具体规则，制定出灵活多样、富有成效的公司章程，以充分实现公司经营自由的精神。申言之，公司章程是公司自治的基本准则，是股东之间的共同纲领，是公司高级管理人员的行动指南。

二、公司章程性质不同学说之管见

关于公司章程的性质，学界历来意见不一，众说纷纭，莫衷一是。纵然如此，无论是国内学者还是国外学者均对公司章程的性质作了较为深入和详细的探讨和研究。其中，比较有代表性的观点是契约说和自治法说。除了这两种学说之外，还有宪章说、秩序说和权力法定说等三种学说。契约说为英美法系大部分学者所主张，是英美法系对公司章程的传统定性。他们认为章程是股东之间、股东与公司之间依法所签订的合同。与此相对以德日为代表的大陆法系国家学者对公司章程性质的理解与英美法系的学者相比有较大的不同，大陆法系学者通常认为认为公司章程是公司内部的“自治法规”或“自治规章”，这就是大陆法系有关公司章程性质的自治法说。以下对公司章程性质的不同学说进行深入的梳理和评析

（一）契约说之评析

公司章程契约说主要为英美法系法学界所主张。契约说认为，“公司章程是公司与其成员之间的一种协议，也是公司成员与成员之间的一种协议，也可以将公司比喻为一系列合同束。”②由此，我们可以这样理解英美法有关公司章程性质的观点，即公司章程是股东之间在平等协商基础上就设立公司的权利义务达成的协议，是股东自由意志的体现。公司章程生效后不仅对发起人有法律约束力，而且对所有的股东都有法律约束力，因此公司章程具有契约的性质。可以说，公司章程是一组现成的公司契约条款，从而公司参与人能够直接援用而节省自己协商订立契约的成本。契约说“向人们展示的是一副崇尚投资者、经营者自由意志，体现市场经济自由精神的十分精美的古典艺术品”③申言之，公司章程契约说崇尚合同法中意思自治的基本理念，使得该说对公司章程自治的实现具有较强的理论价值。

契约说从诞生之日起也遭到了许多学者的反驳，反对契约说的观点主要有以下几种：

第一、契约说没能全面准确说明公司章程的内容，尤其是忽视了公司章程中存在的一些不能排除的强制性规则，而这些规则与契约论是相悖的；如果公司章程仅仅是当事人之间达成的协议，那么当事人不能修改或排除的强制性规则就没有生存空间。④

第二、契约和公司章程的制定和修改程序不同。契约的制定和修改需各方当事人协商一致而达成，但是公司章程的制定和修改却并非如此，亦即公司章程的制定并没有经过全体股东的一致同意。

第三、契约与公司章程的效力范围是不同的。契约以双方当事人的合意为成立基础，契约的效力也只限于签订契约的各方当事人，而公司的章程一经生效，则对后期加入公司的股东和未参与公司章程制定的高级管理人员均产生约束力。亦即契约具有较强的相对性，而公司章程却不具备如此之强的相对性。

反对公司章程契约说的观点还有很多，在此遂不一一列举。正因为契约说遭到了很多学者的反驳，我国学界普遍接受的是以德日为代表的大陆法系国家所主张的自治法说。

（二）自治法说之评析

有学者亦称自治法说为自治规则说。⑤自治规则说是大陆法系对公司章程的传统定性，例如日本通说认为公司章程为一种自治法规。⑥德国学者拉伦茨认为，社团章程是适用于不特定多数人，即有关的社团成员，因此在这个意义上看，章程是法律规范。然而，章程只适用于那些通过加入社团这一自愿行为接受章程管辖的社员。一旦社员退出社团，自愿接受章程管辖即告终止，章程对他们不再适用。因此章程只是有关社团以“章程自治”为基础的规范，而不是国家的法律规范。⑦韩国学者李哲松认为，章程不仅约束制定章程的设立者或者发起人，而且当然约束公司机关和加入公司的组织者。章程对于已经成为其成员者，不管其意思如何都具有普遍约束力，章程不管其成员个别意思如何，都不可根据其成员的一般意思而改变；成员的变动或股份的转让也不能影响章程的法规性质。⑧

公司章程的自治法说克服了契约说的某种缺陷，注意到了公司章程同契约的区别，强调了在当事人自主意思的基础上，国家对公司章程是有一定约束的，但是自治法说也并非十全十美，也存在自身的缺陷，受到了学者们的批评。公司章程的自治法说主要存在以下不足：第一、章程的制定者行使的并非是立法权，将制定章程的行为喻为立法权，不够严肃，混淆了国家立法与公司自治的界限。第二、公司章程的效力范围是公司及其内部成员，并不能约束广大公众，而用“法规”不能准确表明公司章程的效力范围。⑨

总之，将公司章程视为自治法规是不够确切的。公司章程是私法自治原则在商业领域的体现，只是公司这种商事主体的一种书面的意思表示而已。同国家的法律规范相比，当然是迥然有异。其效力范围也只能局限在公司内部，与法律规范的效力相比当然有天渊之别。公司章程的自治法规说的提法不够科学，也不够合理。

(三)宪章说之评析

宪章说认为，公司章程是规定公司内部相关者权利、义务关系的宪章书面文件，国家对公司章程的制定、形式、内容、修改均应作强行性要求。公司章程的大部分规定既不能由管理层决定，也不允许他们做实质性的变更，股东对章程的制定或修改的权利被限制在一个较小的范围内。该学说还认为，尽管契约说赋予公司参与人充分的意思自治，强调市场功能和当事人的意思具有合理性，但是其前提经济理性人的假设往往是虚构的。随着公司规模和公司的社会作用的扩大，公司当事人未必能完全洞悉和衡量现实与未来利益，因此公司经常被内部人控制，股东的利益受到侵害。所以在公司章程中应该增加强制性规定，规制和限制公司参与人的自治行为，以克服契约论过于自由的缺陷，并达到效率与公平平衡。⑩

宪章说和其他学说相比存在一定的合理性。宪章说的合理性主要体现在以下几个方面：第一、宪章说认为公司章程在公司的各种文件当中具有宪章的地位，有利于公司参与人自觉地遵守公司章程；第二、宪章说克服了契约说的不足之处。契约说强调公司章程完全是公司参与人自治的产物，但现实情况却并非如此，公司的章程是少数服从多数的产物。第三、契约说认为公司章程只在缔约当事人之间有效，公司的董事和经理则不受章程的约束，他们只受到法律的约束，这样便不利于少数股东权益的保护；而宪章说认为公司章程是公司的宪章，公司所有的成员都要一体遵守，这样一来便有利于全体股东利益的保护。

当然，宪章说也存在些许不足之处。宪章说的不足之处在于没有清晰地认识到公司章程自治与国家强制之间的关系，宪章说过分强调国家对公司章程制定、修改的强制。公司章程的大部分规则股东会无权做出决定和变更，股东的自治权利被限制在及其狭小的空间范围内。从本质上来说，宪章说过于强调国家的干预，该说不能适应公司的发展趋势，与公司章程自治背道而驰。宪章说对公司章程在公司中的地位界定是合理的，尽管其突出了章程的效用，但由于其对国家强制的过度强调，导致了其对章程性质解读的不足之处。

(四)秩序说之评析

秩序说的倡导者是纯粹法学派的代表人物凯尔森，它认为社团的所谓章程,即调整社团成员行为规范的总和。联合或者共同体只是由秩序所决定的人的那些行为所组成，而这些行为只是当它们组成秩序规范的内容时才“属于”联合或者共同体。B11秩序说的特点在于它不但承认和强调了公司章程在公司自治方面的重要地位，而且为当事人提供了一种不同于契约论下违约责任的救济途径。因此，秩序论的合理性内核还是值得肯定的。

（五）权力法定说之评析

部分英美法系国家的学者主张权力法定说。权利法定说认为公司章程完全出于法定而不是参与各方之间的契约，它是依法对公司参与人之间的一种权力分配关系，而不同于契约说所强调的章程的契约性和权利本位。权利法定说也存在不足之处，权利法定说仅仅注重公司设立后的公司治理结构问题，而忽视了公司章程在公司设立及解散过程中的重要作用，因此，从某种意义上来讲，权利法定说否认了公司章程中存在的股东间权利义务方面的记载。

三、公司章程性质的准确定位

通过过以上对有关公司章程性质不同学说深入的评析，本人认为应当汲取各种学说的合理内核，对公司章程性质作出一个准确的定位。首先，公司章程主要体现为公司的内部自治性规范，是规范公司组织与活动的自治性文件。其次，由于公司章程要由全体发起人制定，并且要体现全体持股人的共同意思，使得公司章程具有一定的契约性。最后，公司章程是要受到一定的国家强制的。因此，本人认为对公司章程的性质应当采用折衷的观点，公司章程的性质应当是混合性的：即公司章程的本质属性是公司内部的自治规则，除此之外它还应兼有契约性和国家强制性等属性。

注释：

①王保树：《中国商事法》，人民法院出版社1996年第1版，第97—98页.

②（德）马克斯·韦伯：《经济与社会》（上卷），林荣远译，商务印书馆1997年第1版，第78页.

③赵旭东：《新旧公司法比较分析》，北京:人民法院出版社2005版，第50页.

④（奥）凯尔林：《法与国家的一般理论》，沈宗灵译，中国大百科全书出版社1996年第1版，第111页.

⑤胡果威：《美国公司法》，法律出版社1999年版，第152－153页.

⑥沈贵明：《公司法学》，法律出版社2003年版，第128页.

⑦王保树主编：《商事法论集》(第6卷)，法律出版社2002年版，第7页.

⑧赵旭东主编：《公司法学》，高等教育出版社2003年版，第152页.

⑨方铮著：《公司章程法律问题研究》，杭州商学院学报（原浙江省政法管理干部学院学报），2003年第6期，第34-39页.

⑩（德）卡尔·拉伦茨:《德国民法通论》(上册)，王晓晔等译，北京:法律出版社，2003年版，第11页.

(11)（韩）李哲松著：《韩国公司法》（中译本），中国政法大学出版社2000年版，第76页.

参考文献：

［1］ 王保树：《中国商事法》，人民法院出版社1996年第1版。

［2］ 毛亚敏：《公司法比较研究》，中国法制出版社2001年版。

［3］ 《联邦德国股份公司法》，第23条第1款，见卞耀武主编：《外国当代公司法》，法律出版社1995年版。

［4］ 《日本商法典》，第167条，见卞耀武主编：《外国当代公司法》，法律出版社1995年版。

［5］ （德）马克斯·韦伯：《经济与社会》（上卷），林荣远译，商务印书馆1997年第1版。

［6］ 沈贵明：《公司法学》，法律出版社2003年版。

［7］ 胡果威：《美国公司法》，法律出版社1999年版。

［8］ 赵旭东主编：《公司法学》，高等教育出版社2003年版。

［9］ 方铮著：《公司章程法律问题研究》，杭州商学院学报（原浙江省政法管理干部学院学报），2003年第6期。

［10］ （韩）李哲松著：《韩国公司法》（中译本），中国政法大学出版社2000年版，第76页。

［11］ （德）卡尔·拉伦茨:《德国民法通论》(上册)，王晓晔等译，北京:法律出版社，2003年版。

［12］ 温世扬、廖焕国：“公司章程与意思自治”，《商事法论集》，法律出版社，2002年第一版。

论设立中公司的法律地位与性质 篇4

一、大陆法系的主要学说

在德国, 传统大陆法不承认设立中公司的独立地位, 将其视为无法作为合同主体的“无权利能力社团”, (1) 即在登记之前的社团没有权利能力。这种学说直接来自于《德国民法典》第22条:“以营利为目的的社团, 如帝国法院无特别规定时, 得因邦 (州) 的许可而取得权利能力。”因此, 营利社团在未获得邦的许可时, 可解释为无权利能力社团。 (2) 这种学说注意到了设立中公司的团体性, 又认识到了其与公司的不同, 即没有权利能力和行为能力。在德国民法观念中, 社团登记需要一定的时间, 在登记之前的社团没有权利能力, 虽然商业公司没有规定在德国民法中, 但是这种观念得到了延续。如《德国股份公司法》中的第41条。 (3) 设立中公司在传统理论中是没有权利能力和行为能力的, 不能为民事行为。 (4)

但是随着商人活动的增加, 这种传统学说渐渐因为不能满足商业需要开始受到挑战。随着对设立中公司法律性质认识的重大变化, 各种学说和司法实践中都渐渐承认设立中公司可以为民事活动的学说。这其中, 也有一个很重要的原因是学界通说放弃了“禁止前负担原则”。“禁止前负担原则”是指公司在设立阶段不可以从事民事活动, 以免侵害公司财产。现在, 除了承认设立中公司有一定民事行为能力, 可以为民事行为的同时采取了“资本不受侵害”原则来达到之前“禁止前负担”原则追求的目标和效果。这种新的原则可以理解为:股东在公司设立阶段可以因为为公司的利益从事活动而给设立中公司设定负担, 只要不损害公司的资本, 如果设立登记的时候公司出现了帐面亏损, 股东则应该担负相应的责任。这种责任最先被称为差价责任 (Differenzhaftung) , 后称为帐面亏损责任 (Unternbilanzhaftung) 。这个原则既保全了公司设立登记时的原始资本价值, 又维护了先公司合同的有效性。至此, 德国已经通过判例确定了“设立中公司”学说, 确定了设立中公司地位。 (5) 比如, 就设立中的有限责任公司而言, 具有以自己名义在银行开立帐户、实施票据行为、被登记为土地所有人、担当诉讼法上的当事人等, 甚至有破产能力。 (6)

除了无权利能力社团说, 另有合伙人说。根据合伙说, “设立中公司属于合伙, 设立登记是赋予其法律人格的法定要件。设立登记手续完结后, 公司成立原来的合伙人取得法律人格。”即, 设立中公司可以被看做是作为组织的合伙。 (7) 所谓组织的合伙, 是区别于传统民法中的契约合伙概念而言的。比如《法国民法典》中的第1835条规定, 合伙是数人约定以财产和技能共同经营, 以分享由此产生的利益的合同。而我国的合伙概念显然具有主体特征, (8) 例如在我国《民法通则》中将合伙作为民事主体。发起人所形成的团体为民事合伙, 发起人为合伙人, 发起人对该团体负无限连带责任, 公司在完成了登记以后, 原来的民事合伙发展为法人, 取得法人资格。这种学说的合理处在于看见了设立中公司离不开发起人的性质, 但是混淆了设立中公司与设立股份有限公司的发起人之间的关系, 忽略了设立中公司区别于发起人的团体性。

另外, 也有学者认为大陆法系中的同一体说和修正的同一体说也可以用来解释设立中公司的法律性质和法律地位。 (9) 同一体说认为设立中公司与成立后公司是同一主体, 只是所处的阶段不同, 对二者不做严格区分。所以在权利义务的继承关系上, 主张成立后公司对设立中公司的行为后果进行不加区分的概括继承。

二、我国司法解释及法院判例中关于设立中公司主体地位内容的研究

在设立中公司是否能够拥有民事主体资格的问题上, 我国法律及相关司法解释都没有明确答复, 甚至在设立中公司是否可以作为诉讼主体这个问题上, 都没有正面的回答。

比如, 北京市高院的指导意见认为, 有限责任公司设立中的筹备组没有独立的财产, 不能独立承担民事责任, 因此不具备诉讼主体资格。因为公司筹备组行为发生的民事诉讼, 公司依法成立的, 以公司为当事人, 公司没能成立的, 以负责成立、组织筹备的创办人或者发起人为当事人。由此推断, 设立中公司 (至少设立中的有限责任公司) 没有诉讼资格, 举轻以明重, 也一定不具备民事主体资格。

与北京高院相反, 江苏省高院则在不只一则案例中完全肯定了设立中公司的主体地位。该院认为虽然设立中公司的法律地位没有被公司法确认, 但是设立中公司在实践中值得被赋予法律人格。因为如果发起人只能以自己名义进行筹备活动, 在这个漫长的设立过程 (有时长达数年) 中取得的财产 (包括认股人缴纳的股款、实物出资的实物) 都只好归发起人个人所有, 这样显然在形式上不合理, 在实际操作中也会增加程序负担。 (10) 江苏省高院考虑到在实际情况中, 一些设立中公司尤其是一些需要较长时间才能成立的公司, 若是只能由发起人以自己名义进行法律行为, 不仅对债权人而言增大了风险, 对发起人而言也是不合适的。而且根据我国《企业法人登记管理条例实施细则》第57条规定, 公司在设立过程中需要向公司登记机关申领筹建许可, 获得该许可以后, 设立中公司可以以“公司筹备组”的名义进行民事行为。江苏高院的观点认为“公司筹备组”既然可以以自己的名义进行民事活动, 法院就可以进而认为其可以拥有财产并承担责任, 这样看来, 设立中公司显然具有主体地位。

然而, 在最高法院意见稿中又表现出了否定设立中公司诉讼主体地位的倾向。上述意见稿第1条规定了当事人就先公司合同产生的民事责任向法院提起诉讼的, 人民法院应受理。由被告住所地或者是与诉讼标的相关的公司住所地人民法院管辖。不过在正式的《公司法》司法解释中这个条目被删除了。因此在司法解释中, 仍然找不到一个关于设立中公司法律地位的明确回答。

三、我国关于设立中公司法律性质的学说及其发展

在较早进行设立中公司问题研究的学者中, 合伙说和无权利能力社团说是比较普遍的观点。合伙说的赞成一方认为合伙具有契约和组织的双重特征, 并且能够反映设立中公司的可能由行为人承担法律后果的法律特征, 11而反对者认为把设立中公司比作合伙使得设立中公司的团体性质被忽视了, 因此主张设立中公司实际上是无权利能力社团12。这种学说由于认识到了设立中的公司正在形成或者已经形成的社团性而得到了诸多学者的认可, 在许多著述中都可以看到支持这种学说的表述。13由于我国没有类似于其他国家的法人分类, 而是将法人分为企业法人、社会团体法人和机关事业单位法人, 我国是没有将公司说成是“社团法人”的法律根据的。14

在更长时间的理论发展中, 又出现了将设立中公司拟制为其他已经存在的商事主体的呼声。主张者认为这样一来足以避免不必要的争论, 也为司法提供了操作的指南。这种观点最致命的缺陷是商事主体多以登记为形式要件, 而设立中公司是没有获得登记的, 倘若法律认可将设立中公司拟制为现有商事主体, 发起人就没有必要再进行登记而可以直接用设立中公司的名义进行交易活动, 这不仅冲击了登记制度, 更威胁了我国公司法制度。

四、结论

从法律形式上看, 由于设立中公司没有进行登记, 没有获得法律人格, 是不具有权利能力的。但是从实际状态看, 设立中公司已经具有一定的行为能力、意思能力和责任能力, 能够履行一定的行为, 承担一定的责任。因而其不处于完全的无权利能力状态, 而是不完全的权利能力状态, 这样看来上述的各种学说都不能科学地概括设立中公司的性质和法律地位。而英美法中的非法人团体说可以认为与设立中公司的法律性质是相一致的。15作为一种公民和法人之间的社会组织, 设立中公司可以被认为是一种具有自身独特性的非法人团体。16首先, 设立中公司在法律上是被允许存在的, 其最终的目的是获得核准登记, 这与非法人团体的依法成立性是吻合的。其次, 设立中公司拥有一定的财产和经费, 不同于一般的非法人团体, 设立中公司对这些财产是享有所有权的。发起人或者股东一旦把财产投入设立中公司, 必须移转所有权, 只有在公司不成立时才能进行分割。再次, 设立中公司只有在登记机关预先核准的未来公司名称, 并没有自己的名称, 这点与非法人团体要求有独立的名称稍有出入。又次, 与非法人团体一样, 设立中公司拥有自己的组织机构。最后, 一旦公司无法成立, 发起人要对先公司合同债务承担无限连带责任, 这与非法人团体略有不同。因此, 可以认为设立中公司作为一类特殊的非法人团体, 还不是完全独立的民商事主体, 但是具有有限的人格。

摘要：设立中公司是公司成立过程中的一个阶段, 而从学术角度来看对于设立中公司的相关概念不同学者也表明了不同的观点及态度。例如在德国便将其视为以营利为目的的社团, 如帝国法院无特别规定时, 得因邦 (州) 的许可而取得权利能力。但是随着市场以及行业的发展学者对上述观点也产生了不同意见, 对某些环节上产生了质疑。为了对设立中公司进行深入了解就需要对其法律地位及性质进行分析, 从法律角度对其进行定义。

公司合并和分立的法律性质 篇5

（一）公司合并

1．公司合并的概念

公司合并是指由二家或者二家以上的公司依照法定的程序和条件合并成一家公司，合并各方的债权债务由合并后的公司完全承受，它是公司主体变更的一种法律制度，由公司法和合同法、担保法共同调整公司合并中的债权债务关系。

2．公司合并的种类

公司合并分为吸收合并和吸收合并两种，其中吸收合并是指一家公司吞并了另一家或者多家公司，只有吸收方公司保持存在，其余被吸收的公司的法人资格注销，成为合并后公司的一个分支机构。新设合并则是指所有参加合并的公司的法人资格均告消灭，而成立一家新的公司，所有参加合并的公司都成为新公司的一个分支机构。

（二）公司分立

公司分立是指一家公司依照法定的程序和条件，在清偿外债或者对债务作出债权人认可的安排之后分成二家或者多家公司的法律制度。公司分立有既有分立和新设分立两种，其中既有分立是指被分立的公司保持存在，并从其分离部分财产成立新的公司的形式；新设分立是指被分立的公司不复存在，在其财产基础上成立二家或者多家公司的分立形式。

（三）公司合并和分立的法律责任

公司在合并、分立、减少注册资本或者进行清算时，不依照公司法的规定通知或者公告债权人的，由公司登记机关责令改正，对公司处以1万元以上10万元以下的罚款。

二、公司合并制度

（一）公司合并的原因

参与合并者必须是同组织形态的公司，即有限公司与有限公司合并、股份公司与股份公司合并。为了扩大经营规模和提高竞争能力，公司之间多有合作的需要，合作需要成本，当合作增多并且双方都觉得不能离开对方时，就发生了合并。

（二）公司合并的程序

1．公司决议通过

由拟合并的各方公司的董事会作出决议，再报各自的股东会（股东大会）通过并做出决议，并发布合并的公告。国有公司合并的，应当按照有关规定报其上级主管部门和国有资产管理部门审批。

2．签订合并协议

公司合并，应当由合并各方签订合并协议，协议中须对公司的债权债务关系的承受和处理作出明确的规定，对合并后各方的权利义务关系作出明确的规定。

3．编制合并财务报表

合并各方达成合并协议后，各自编制合并前的资产负债表及财产清单，作为原股东权益的凭证。各方报表完成后，由公司合并筹备办事机构汇总编制合并后的总资产负债表和总财产清单，以此作为股东权益和新公司登记的法律文件凭证。

4．通知债权人

公司应当自作出合并决议之日起10日内通知债权人，并于30日内在报纸上公告。债权人自接到通知书之日起30日内，未接到通知书的自公告之日起45日内，可以要求公司清偿债务或者提供相应的担保。

5．公司合并的法律后果

公司合并后，合并各方的债权、债务由合并后存续的公司或新设的公司承继，合并后的公司不得拒绝承担合并前的债务，即使是公司合并协议中及合并前各方资产负债表没有记载的债务，也应无条件地承受，以保障交易安全和债权人的合法权益。

6．公司合并登记

公司是资本的集合体，公司的名称、经营地点、基本财产（包括注册资本、工业产权等）、股东名单、股权结构、公司章程等重要事项必须记载于公司登记机关，当公司发生合并后，有关事项发生变化的，应当履行登记义务：包括（1）登记事项发生变更的，应当依法向公司登记机关办理变更登记。（2）公司解散的，应当依法办理公司注销登记。（3）设立新公司的，应当依法办理公司设立登记。

三、公司分立制度

（一）公司分立的原因

公司分立主要法律上的原因和事实上的原因，法律上的原因是指根据国家的《反不正当竞争法》和其他相应的反垄断法的规定，当一家公司的规模巨大足以妨碍市场竞争时，不得不拆散该公司，组成若干家较小的公司，以使市场保持能够竞争的局面。事实上的原因是指公司股东会（股东大会）认为公司规模超过了管理层的管理能力范围，或者超出了股东合作限度的范围，如果保持既有规模对公司盈利和保持竞争力多有不利，于是就决议将公司一分为二或者一分为多。

（二）公司分立的程序

1．公司决议

公司分立须由董事会作出分立的决议，并提请经股东会（股东大会）通过决议，表明股东对公司分立持同意态度。

2．编制分立财务报表

股东会（股东大会）决议公司分立后，须成立专门临时筹备办事机构负责整理分立前的资产负债表及财产清单，作为原股东权益的凭证。报表完成后，由公司分立筹备办事机构汇总编制分立后的各公司的资产负债表和财产清单，以此作为股东权益和新公司登记的法律文件凭证。

3．通知债权人

公司应当自作出分立决议之日起10日内通知债权人，并于30日内在报纸上公告。此公告不能成为债权人诉讼时效提前消灭的依据，即使债权人没有看到公告，也不影响其行使债权，债权人有权要求分立后的公司承担连带责任。

5．公司分立须维持最低注册资本

公司分立后，存续公司和新设公司的注册资本不得低于法定的最低限额。

6．公司分立的法律后果

公司分立后，由分立各方按照公司决议规定的份额分割公司财产，并按照公司分立前与债权人达成的清偿协议承担债务。公司若没有与债权人达成清偿协议就分立的，由分立后的公司对分立前的债务承担连带责任，以保障交易安全和债权人的合法权益。

7．公司分立登记

公司章程的法律性质 篇6

一、企业公司化改组的规则

在相关研究中, 社会各界人士对企业公司化改组有着不同的看法, 归结到一起主要有如下两个方面:一是, 整体改制;二是, 集体方法。对企业的经营体系、产权、股份结构、各种经营活动等进行全面分析发现, 企业公司化改组的法律性质, 可以决定企业公司化改组的方式, 从而对原企业进行合并、分立或者整体变更。根据我国相关案例可知, 按照国家相关规定, 企业公司化改组的真正含义是将国企整体改组为股份有限公司或者有限公司, 将原企业的所有的净资产折换为国有股份, 实现真正的改组。但是, 受到各种因素的影响, 这种方式的改组没能得到真正实现, 在股份有限公司面向社会发行股票时, 股票的数量受到一定限制, 社会公众的股份总和不得少于25%。因此, 股份有限公司在发行股票时, 不能将全部资产都投入到股份公司中。与此同时, 相关规定中指出如果在总资产中股份公司资产的占比超过30%以上的, 已经满足相关条件, 则股份公司可以公开发行股票, 并且连续三年呈现上升趋势的公司可以申请股票上市交易。但是, 很多待改组国有企业的资产情况都无法满足上述条件, 致使上述形式的企业公司化改组方式无法真正实现。

根据相关规定显示, 国有企业的改组方法主要有如下三种:第一种是, 将原有的所有资产按照相关规定改组成为股份公司, 并撤销原企业, 同时净资产为国家股。在受到上市要求、股票发行限额和上市后的发展等多方面的影响, 该方法只能在很少企业中应用。第二种是, 在企业的部分资产和负债基础上进行股份公司改组。例如:我国上海宝钢集团公司实行的改组, 以宝山钢铁股份有限公司的方式成立公司, 在遵循相关规定的前提下, 使宝钢集团的生产链、生产工艺、生产流程等得到有效拓展, 很好的完善了生产、科研和销售等方面的体系。第三种是, 企业以下属公司或者企业的方式成立公司, 将部分或者全部资产改建到股份公司中。由此可见, 企业公司化改组必须对原有企业的经营情况进行全面的分解和组合, 才能使净资产和经营性资产, 以及相关的负债得到合理重组。

二、企业公司化改组的法律性质

(一) 企业改组的资产分割, 其法律性质是企业分立和减少资本, 或者是营业转让

在受到股票发行限额和上市相关条件的影响下, 必须对新公司的发展进行规划。因此, 为了更好地推动新公司发展, 需要将拟进入股份公司的营业单位、不进入股份公司的非营业资产、部分营业资产进行合理的分割, 才能确保企业公司化改组正常进行。在实践过程中, 资产分割的方式主要有两种:一是, 根据相关规定, 将营业单位和分营业资产分割开;二是, 将拟进入新公司的营业单位和部分营业资产分割开。

(二) 根据“折股”相关的股权界定要求进行分析, 由企业部分资产和负债改组而来的新公司, 它的法律性质是属于企业分立或未经法律承认的营业出资

现代化建设中, 根据国家相关条例, 对相关规定和“折股”的相关规则等进行全面分析发现, 股份公司的发起人、具有法人资格的企业的部分营业形成的新公司, 采用部分营业净资产取得公司国有法人股的方式完成改组后, 则可以称作是下属公司的分离。在我国较多企业中, 同仁堂集团就是按照上述方式进行的改组。股份公司发起人在通过自身的部分营业的基础上采用募股的方式组建股份公司, 这部分形成的净资产应该为股份公司的国家股, 根据相关规定, 发起人中出资人员应该拥有这个国家股, 并且属于发起人自身的分立形式, 在我国部门企业中, 上述方式得到了应用。发起人以自身部分停业或者下属法人资格的相关企业的部分营业进行股份公司组建, 则这部分的营业净资产额需要根据相关规定进行折股, 即为股份公司国有法人股, 并且是发起人持有改股, 总体上属于通过营业出资的方式进行入股。总的来说, 在我国相关法律规定中, 营业还不能作为出资人入股的财产。

(三) 合并是企业重组的常用手段

根据我国相关规定, 在相关案例中, 合并作为企业重组的常用手段, 主要有有如下两种方式:第一种是, 拟改组企业吸收并合并其他企业或者其他企业的部分营业单位, 将其作为组建股份公司和募集股份的主体;第二种是, 国企集团将所属的其它企业部分或者全部合并, 以组建股份公司或者是有限公司。在正式完成合并之前, 会对相关下属企业进行减资或者分立。

(四) 拟改组企业在没有对资产进行分割, 或以全部资产为保障进行募股组建新公司的情况下, 这种改组应属于企业整体变更

根据相关规定和相关条例执行, 原企业拥有的全部净资产在改组后, 将会全部折股成为新公司的股, 即股份公司的国家股, 并且该股应该有原企业法人持有。与此同时, 公司将会根据相关法律规定, 整体变更为股份公司。另外, 在原企业改组为股份公司的同时, 还可以吸收合并奇特企业资产, 或者是引进其他人的资金来投资。

三、企业公司化改组的表述

(一) 表述方面的问题

根据相关条例规定, 企业在采用部分财产和相应债务的方式进行改组新公司后, 或者是与他人组建新的公司后, 相关债权人如果同意将债务转移到新公司, 则新公司必须根据相关规定承担一定的债务;如果相关债权人对这种方式不同意, 则相关债务的清偿必须由原企业自行承担。在遇到原企业没有偿还能力和无法偿还相关债务的情况下, 债权人可以申请新公司按照相关规定对原企业的债务进行偿还。在遇到企业是通过“优质财产”进行折股的情况时, 则需根据相关条例规定, 由新公司与原企业做好责任连带工作, 负责债务的清偿。在经过反复的推敲和研究后, 上述条例被认定在企业设立新公司的情况下适用。但是, 部分人员仍对上述内容提出了质疑, 在相关案例中上述条例产生了不同的效果。

在1999年3月广州市政府决定对“万宝冰箱企业”实施资产重组;3月29日, 广州万宝家电控股有限公司和卢杰鸣出资成立万宝冰箱;在2001年2月的时候, 万宝冰电就发生了上诉案例, 相关债权人是中国进出口银行对万宝冰电和它的保证人提出了上诉, 同时提出了法院判令从万宝冰电分离出的万宝冰箱承担相关债务的请求。根据上述案例的处理情况来看, 在遵守债务承担连带责任的相关条例下, 企业公司化改组后由部分财产和债务形成的新公司, 应该是属于分立方式的改组, 存需要对原企业的相关债务承担连带责任。因此, 在上述案例中, 万宝冰箱和万宝冰电在相关条例的规定, 存在一定的连带关系, 需要对原企业的债务承担一定的连带责任。在“合并分立”相关的额规定中, 有限连带责任与上述相关内容相吻合。但是, 在后来的相关类似案例中, 判决结果却出现了很多不同之处。案件的基本情况和诉讼请求差不多是相同的, 在不同的情况下, 产生了不一样的效果。

(二) 相关分析

对我国现行的相关法律法规进行分析可知, 被改组企业的债务清偿可以通过转投资的相关规则进行处理, 也可以通过企业合并和分立的情况进行处理。而在修改的相关制度中, 新公司必须承担一定的债务, 根据实际情况来确定需要承担的债务的数额。在考虑众多影响因素的情况下, 改制的内容不会给较多以合并、分立等形式改组的股份公司带来较大影响, 从而在减少和不承担原企业债务的情况下, 促进新公司长远发展。根据相关案例分析的实践经验来看, 改制的相关判决, 很好的处理了债权人和企业双方的关系, 在平衡双方利益的情况下, 使债务处理获得最好的判决结果。因此, 在企业公司化改组的过程中, 在严格遵循相关规定的前提下, 对相关因素、改组方式、法律性质等进行全面分析, 才能更好地解决相关问题, 避免重大资产争议、债券争议情况出现, 才能更好推动我国经济不断发展。

四、结语

综上所述, 企业公司化改组的经济全球化发展和我国市场经济体制不断完善的重要需求, 在公司运营的过程中, 营业出资、转让和重组等方面的需求, 没有非常明确的规定。因此, 在遵循相关规定和法律条例的情况下, 企业公司化改组需要根据实际情况, 选择合适的改组方法, 才能更好地面对市场发展的各种需求, 在一定程度上促进我国企业公司化发展相关体系不断完善。

摘要：现代化建设中, 企业公司改制后的法律性质与企业公司重组的方式有着密切联系。由于企业公司改组的方式有合并、分立、减资等多种形式, 在不同情况下, 企业公司化改组的影响因素也各不相同。文章就企业公司化改组的规则进行阐述, 对企业公司化改组的法律性质进行分析, 提出企业公司化改组的表述, 以有效避免公司秩序紊乱情况出现, 推动企业公司化改组顺利完成。

关键词：企业公司化改组,法律性质,表述

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