网络小说的刑法保护

网络小说的刑法保护（精选十篇）

网络小说的刑法保护 篇1

关键词：网络著作权,刑法,保护范围

网络技术无疑是一柄双刃剑, 它在为我们的学习、工作和生活提供无线便利的同时, 也在客观上促成了著作权侵权行为的日益猖獗。虽然我国刑法典中设有侵犯著作权罪名, 但在网络环境下, 已有的法律已经显得越来越力不从心。本文从刑法保护的网络著作权的权利范围入手, 提出了加强网络著作权刑法保护的对策建议。

一、网络著作权的权利内容

根据我国《著作权法》第10条, 著作权权利内容共有16项, 分别是发表权、署名权、修改权、保护作品完整权、复制权、发行权、出租权、展览权、表演权、放映权、广播权、信息网络传播权、摄制权、改编权、翻译权、汇编权等。

网络著作权并非是一种新的著作权形态, 它只是基于网络环境产生的著作权的一种特殊的表现形式而已, 或者可以理解为网络作品的权利人所享有的著作权。网络著作权也包括了发表权等16项权利内容, 这些权利内容与一般的著作权而言并无实质性差异。

二、我国刑法对网络著作权的权利保护范围及存在的问题

我国《著作权法》确定的著作权人及其相关权利人拥有的权利有发表权等16项权利, 但从上述相关法律法规及司法解释的内容来看, 刑法对网络著作权权利保护的范围并未能完全包含这16项权利。

(一) 对精神权利缺乏保护

从我国《著作权法》的相关规定来看, 我国“著作权”概念采用的是大陆法系的模式, 侧重保护作者的权利, 其权利内容既包含财产权, 同时也较为重视著作权人的精神权利, 这与普通法系国家侧重保护作品财产权利的“版权”概念是有区别的。但在同时, 《著作权法》第56条却称“本法所称的著作权即版权”, 这说明了立法者对相关问题的认识较为模糊, 对著作权中的精神权利缺乏足够认识, 这种思想倾向同样体现在相关的刑事立法中。无论是《刑法》第216条, 还是《著作权法》第48条, 都只是以刑事手段保护著作权人的财产权, 并未涉及到著作权人的精神权利。精神权利是个体赖以生存发展的基础, 也是我国《刑法》保护的重要内容, 《刑法》第四章即规定了“侵犯公民人身权、民主权利罪”, 不应将著作权中的精神权利完全排斥在外。

(二) 对部分财产权利缺乏保护

我国相关刑事法律侧重于保护著作权中的财产权利内容, 但事实上目前刑事法律为著作权提供的保护也并不包括全部财产权利。造成目前这种状况的首要原因仍然是《刑法》立法的滞后, 《刑法》第217条仅为著作权人的复制权、发行权提供保护。事实上, 虽然《著作权法》第48条对著作权人及其相关权利人的财产权利提供的保护较为全面, 不仅涉及到复制权、发行权、出租权、展览权、表演权、放映权、广播权、信息网络传播权、摄制权、改编权、翻译权、汇编权等一般性的财产权利, 同时也涵括了数字化作品权利标示权和反解密权, 但事实上第48条的规定也仅仅是停留在文字层面而已, 其中说明“构成犯罪的, 依法追究刑事责任”, 而《刑法》并没有做出相应的修改, 相关的司法解释也未涉及到相关问题, 故而司法活动根本无从为著作权人及其相关权利人的财产权提供全面保护。

三、扩大刑法对网络著作权的权利保护范围的建议

多数部分国家对著作权的刑法保护范围都相当宽泛, 且有不断扩大的趋势。相较而言, 我国《刑法》对著作权的保护范围过窄, 应当予以扩大。具体而言, 应将以下几种权利纳入刑事法律保护的法益范围。

(一) 信息网络传播权

对于《著作权法》第48条新增的信息网络传播权, 应当按照著作权法确定的模式, 将其作为一种新设的著作权权利予以保护, 而不是采用2004年《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》那样在“复制发行”的框架内界定信息网络传播权。

(二) 著作权的邻接权

对于表演权、展览权等著作权的邻接权, 相关的司法解释并未涉及, 应当通过《著作权法》第48条对其细化, 使其具有可操作性。

(三) 数字化作品权利标示权和反解密权

《著作权法》第48条规定的数字化作品权利标示权和反解密权, 更应当引起重视, 该两项权利源于1996年世界知识产权组织 (WIPO) 的WIPO版权条约与WIPO表演与录音制品条约。网络环境下的著作权侵权行为较传统方式的侵权更为容易和快捷, 网络侵权行为导致的侵权作品在短暂时间内即会传播到较为广泛的地域内, 因此权利人通过在数字化作品上加入权利人“权利管理信息”或者以技术措施对数字化作品进行加密的方式可以较为有效地保护著作权不受侵犯。目前数字水印是一种有效保护著作权的“权利管理信息”标注方式, 一般是由权利人用密钥或者ID产生一个水印, 并将其嵌入数字作品中, 以其作为权利人的“权利管理信息”, 然后公开发布带有水印的作品。至于用解密方式保护著作权的方式在网络条件下更为普遍, 例如许多软件通过网络销售, 消费者直接去权利人指定网站地址下载软件, 付费之后获得相应的注册码后即可使用, 而其他非付费用户虽然也可以免费在线下载该软件, 但软件设有加密程序, 不输入注册码则无法使用软件。可以说, 通过技术手段实施的“权利管理信息”标示和加密是两种极为有效的保护网络著作权的方式, 这种方式既能保证网络作品或传统作品的数字化形式在网络上迅捷、便利地传播, 同时又能有效地保障了权利人的合法权益。如果未经权利人许可, 擅自删除、变动作品的权利管理信息, 或是用技术手段对作品附加的加密程序进行解密, 可能使网络作品彻底处于无保护状态, 其造成的侵权后果极为严重。因此, 虽然作品附加的权利管理信息和加密技术措施虽然并不属于作品范围, 但对它的保护即是对作品的保护, 数字化作品权利标示权和反解密权也应纳入刑事法律保护的法益范围。事实上, 相当部分的网络著作权侵权行为都是通过擅自删除、变动作品权利管理信息或是非法解密这两种方式实现的, 例如著名的番茄花园侵权犯罪案, 侵权行为的主要表现就是行为人通过解密方式取消了windows XP操作系统的正版验证程序, 并为其他用户提供网络下载。另有一种针对某一特定软件提供解密方式 (包括解密的方法或者用以解密的程序等) 的行为, 因为该行为没有并没有涉及到直接的侵权作品, 所以反解密权以外的其他著作权权利无法对该行为进行有效规制, 因此必须将反解密权列入网络著作权的刑法保护范围。例如在windows Vista 及windows 7两代操作系统面世后, 网络上很快出现了各种破解方式。这种破解方式的提供者虽然没有为网络用户提供侵权的windows Vista 或windows 7软件本身, 不过这些软件可以通过微软公司的网站免费下载, 但是在正常情况下用户必须在付费获得验证码或激活码后才能正常使用该软件, 此时因为有了行为人所提供的解密方式, 网络终端用户不再需要向权利人付费即可使用该软件, 这就给权利人造成了巨大的损失。因此, 虽然解密程序的提供者虽然没有直接向其他用户提供侵权作品, 但给权利人造成的损失可能要远比提供侵权作品的行为给权利人造成的损失更大, 社会危害性更大, 因此对提供解密措施、解密程序的行为, 也应认定为侵权, 纳入刑法保护的范畴。

(四) 网络著作权中的精神权利

与普通法系国家侧重保护作品财产权利的“版权”概念不同, 我国《著作权法》也较为重视保护著作权人的精神权利 (发表权、署名权、修改权、保护作品完整权等精神权利) , 但是在相关立法中往往忽略了对此类权利的保护, 特别是在刑事立法中, 由于我国刑法侧重于保护重大的人身权益, 忽视轻微的人身权益保护①, 从而造成刑事法律对著作权中的人身权益之保护完全处于空白状态。当然, 并不是说所有的人身权都需要纳入刑法的保护范畴。笔者以为, 是否要将网络著作权中的人身权纳入刑事法律的保护范围, 应当考虑到侵犯该权利的行为是否有足够的社会危害性, 同时也要兼顾到刑法的谦抑原则。

著作权中的精神权利与财产权利具有同等重要的地位, 保护著作权人的精神权利, 同样也是为了公众利益。实质上, 精神上的权利有时是比物质财富更重要的推动作者进行智力创造的力量, 毕竟没有几个人能拒绝名垂青史的诱惑②。正因为精神权利与财产权利在著作权中具有同样的地位, 所以刑法在其提供的法律保护中更不应厚此薄彼。事实上, 既然我国《刑法》第246条、第252条、第253条分别对公民的人格权和通信权提供刑法保护, 那么又为什么不能对同等重要的著作权精神权利提供刑法保护呢!当然, 我国《刑法》对著作权的保护侧重于财产权利方面, 但即便如此, 也需注意到著作权中的精神权利往往是著作权人实现其财产权的前提和基础 (如署名权、发表权) , 进一步讲, 权利人通过精神权利获得的声名也是其获得潜在经济利益的保障, 特别是在网络环境下, 著作权人更易因作品的迅速传播而跃升为“网络红人”, 其将从这一声名中获取巨大的经济利益。也就是说网络著作权权利人的精神权利在受到侵犯后, 其蒙受的经济损失往往可能比其财产权利直接受到侵犯时蒙受的损失更加巨大, 就此而言, 侵犯精神权利行为的社会危害性恐怕并不比直接侵害权利人财产权利行为的社会危害性小。

当然, 将网络著作权中的精神权利纳入侵犯著作权罪的保护对象, 也必须要兼顾到刑法的谦抑原则, 也即刑法对侵犯著作权精神权利行为的规制是确属必要的、以其他方法无法取得同样效果的。诚然, 我国《著作权法》第46条规定对侵犯著作权的行为应当根据情况, 承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任, 但仅仅依靠民事责任是否能够有效抑制侵权行为, 抵消侵权行为对权利人造成的伤害, 这是值得怀疑的。特别是对网络环境下, 侵犯网络著作权之精神权利的行为极其频繁且难以发现, 更为严重的是, 相较于传统作品而言, 侵犯网络作品的精神权利更为便捷迅速, 侵权人几乎不需要支付任何成本即可以在瞬间侵犯他人的署名权、修改权及保护作品完整权, 因此将精神权利纳入刑事法律的保护对象, 加大对相关侵权行为的打击力度, 或许有助于抑制愈演愈烈的侵权之风。但在同时, 刑法对精神权利的保护水平亦应保持在适当的程度, 例如法国在1994年《知识产权法典》修订后, 逐步确立了严格的刑事立场, 一般性侵权行为的刑事责任得到了普遍确立, 即使是侵犯权利人精神权利的行为, 亦可处两年监禁及100万法郎的罚金, 这一做法招致了部分法官和学者的反对, 认为其过于严苛。③笔者以为, 我国即使要将精神权利纳入侵犯著作权罪的保护对象, 也不可能采取类似法国这种严格的刑事政策立场, 必须要予以取舍, 只对具有较大社会危害性的、且必须通过刑罚手段调整的侵权行为予以规制。至于何种程度的侵权行为属于这一范畴, 还应经过实证研究的证明后才能被纳入立法之中。

注释

1详见马东梅.《我国公民人身权保护的刑事政策思考》, 《河北法学》, 2008年第10期:第33-38页.

2丛立先.《论网络版权之精神权利及其表现》, 《东北大学学报 (社会科学版) 》, 2008年第6期:第514-519页.

论推动网络环境下著作权的刑法保护 篇2

论文摘要网络的发展与变化使得侵犯著作权的刑事犯罪导致的社会危害日益加重，严重破坏了市场经济秩序，但是我国对其的刑法保护有较大的局限性。在当前的经济发展条件和司法环境下，要全面完善关于网络环境下著作权的立法，并进一步加强行政执法与刑事司法的衔接，才能让著作权发挥其对于社会和经济发展的作用。

论文关键词著作权 刑法保护 行政执法与刑事司法衔接

网络改变着人们的生活，针对著作权的网络犯罪也产生了很多新的变化和新的特点，新的信息传播特点决定了在网络环境下侵犯著作权刑事犯罪的后果更为深远，侵害程度更严重。

一、现行刑法对网络环境下著作权的保护

(一)立法保护

对于侵犯著作权网络犯罪的刑法规制，中国起步较晚。在《刑法》第二百一十七条侵犯著作权罪中，并为对网络侵权进行规定。仅有其他法规和司法解释对其有保护。

12月28日，《关于维护互联网安全的决定》明确了利用互联网侵犯他人知识产权构成犯罪的，依照刑法有关规定追究刑事责任。12月20日，《计算机软件保护条例》明确了计算机软件著作权人的合法权益和侵犯软件著作权的刑事责任。5月18日，《信息网络传播权保护条例》对著作权人、表演者、录音录像制作者的信息网络传播权的保护作了详细规定，进一步明确了利用互联网侵犯著作权行为的刑事责任。

司法解释对著作权的保护进行了相关的规定。特别是1月11日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部联合制定了《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》，从网络环境下侵犯著作权犯罪案件的管辖、侵犯著作权犯罪案件“以营利为目的”的认定、刑法中“发行”的认定、通过信息网络传播侵权作品行为的定罪处罚标准、间接侵权等方面对网络环境下侵犯著作权犯罪问题进行了解释。

(二)司法实践保护

近年来，面对知识产权侵权的新形势，我国加大了对知识产权的保护力度。司法系统对于知识产权保护的重视力度也在逐步增大。以检察机关为例，近几年检察机关每年批准逮捕和起诉的侵犯知识产权犯罪、制售假冒伪劣商品犯罪的犯罪嫌疑人、被告人都在至3000人左右，至11月，检察机关共对75件应当立案而没有立案的案件进行了监督。

二、著作权刑法保护的适度性与限制性

对于网络环境下的著作权，虽要加强刑法保护，要清楚的界定侵犯著作权网络犯罪与民事侵权的界限，不能以刑事过度干预市场经济。

(一)著作权刑法保护的适度性

作为平衡知识产权人的垄断利益与社会公共利益而做出的制度设计,知识产权法本身旨在激励知识创造和对知识产品需求的社会利益之间实现理想的平衡，这决定了著作权作为知识产权的重要部分，在法律保护时受到了限制。且著作权是一种私权，侵犯著作权的行为在大多数的情况下只需要侵权人承担民事责任，只有某些对社会危害严重的侵权行为才会触发刑事程序，现代刑法的谦抑性决定了对著作权的保护是需要有适度性的，只有当民事、行政手段不足以承担该权利的保护责任的时候，刑法才能介入。

(二)著作权刑法保护的限制性

对于著作权刑法保护的限制性主要表现在立法的限制和司法的限制上。民事法律中关于著作权犯罪的规定属于附属刑法，能够起到提示的作用，但是这种附随型的刑法规范是以刑法规定为前提和基础的，一旦刑法没有相应的条款，相互脱节，由于罪刑法定原则的约束，附属刑法规范会被束之高阁，无法适用。

网络发展日新月异，迅速更新的网络技术对公安机关技术侦察的技术知识和技术手段都提出了很高的要求。而公安机关的人员结构以及设备问题在很大程度上限制了对于网络环境下著作权侵权犯罪案件的侦查力度。而大部分检察院与法院刑事审判庭没有对知识产权案件形成专门的办案组，使得司法中的刑法保护受到了很大的限制。

三、网络环境下著作权刑法保护的发展趋势

(一)基本理念的发展趋势

1.逐步增强保护的理念

逐步增强保护的理念是指在对知识产权进行刑法保护方面，要逐步增加其保护力度。知识产权是人类发展到一定阶段的产物，对于著作权的保护也是逐步增强的。逐步增强保护的理念主要突出地表现在从“弱保护”向“强保护”的发展趋势。长期实行“弱保护”是经济落后的结果，但是随着经济国际化的影响和发展程度的提高，“弱保护”对发展中国家带来的损害更大。在现在的经济社会中，知识产权已经成为财富的重要标志和重要来源，知识产权可能创造的社会财富，将会超过传统工业。因此，强力保护知识产权，是促进国家经济发展的关键手段。

2.多种保护结合的理念

多种保护结合的理念意味着在对知识产权进行刑法保护方面，要多种机制和多种方法相结合使用。首先在法律体系中，要刑事保护与行政保护、民事保护相结合，才能对知识产权实行更为有效的法律保护。其次还必须重视刑法典保护与附属刑法保护的结合。要想更有效地对知识产权进行刑法保护，必须促进刑法典保护与附属刑法保护的结合，编织更加严密、合理的刑事法体系，充分发挥附属刑法的作用。

(二)立法保护的发展趋势

1.完善刑法立法模式

网络下的著作权的`保护在刑法中并无明确的规定。要通过刑法修正案对刑法进行修改，加强保护。

首先要扩大对著作权的保护范围。著作权刑法保护的作品形式应是逐渐扩大的，把传统形式的作品进行转化后的数字化作品应列入保护的对象之内。

其次，要调整刑法与知识产权法的对接。如“复制发行”与“复制、发行”的调整、“通过信息网络向公众传播”的规定等，要与《著作权法》保持一致。

浅析网络虚拟财产权的刑法保护 篇3

关键词：网络；刑法；保护；财产

一、网络虚拟财产概述

1.网络虚拟财产的定义和特征

网络虚拟财产也被称为虚拟财产，是一种能为人所支配的具有价值的权利，是财产在网络虚拟空间的表现形式。在法律方面同样是受到相关法规保护的一种财产。其特征为：

（1）具备客观性质。网络虚拟财产并不具有现实形体，而是用一堆电子数据所体现，因此网络虚拟财产具备客观性质，不等同于虚构财产。

（2）具备排他性。玩家是拥有网络虚拟财产的民事主体，该财产应由玩家全权管理，并排除其他玩家及服务商入侵、盗窃等，因此为了维护玩家权益虚拟财产必须具有排他性。

（3）具备稀缺性。在特定网络环境中，虚拟财产的供应必须是限时、限量的，这也是导致虚拟财产频繁被盗的主要原因。

（4）具备可让渡性。网络虚拟财产可通过玩家间的交易拥有现实价值，其已经突破网络的限制在现实世界形成了交易市场，因此网络虚拟产品已经成为可以进行让渡的商品，并具备现实价值。

（5）具备价值性。网络财产要想获得法律的保护，就必须拥有一定的现实价值，该价值体现在虚拟财产能满足购买者的需求，并能够使用金钱进行衡量。虚拟财产只有拥有财产的性质，才能取得法律对其的保护，财产的性质主要有，财产是凝结人类劳动成果的产物，其具有价值及使用价值，并具备相当的稀缺性。

2.虚拟财产的财产属性

网络虚拟财产不仅在特定的网络环境中拥有价值，其在现实生活中也拥有能用金钱衡量的价值。网络虚拟财产是游戏玩家在特定网络环境中获取的具有排他性、限量性的物品，其财产权完全属于玩家所有，并由玩家所实际行使。网络虚拟财产不等同于虚构的财产，其具有客观存在性，并符合财产的相关特质要求，是财产保护制度的发展热门方向，因此网络虚拟财产应被认作是财产的一种全新表现形式，应得到相关法律的维护和保障。

二、侵犯网络虚拟财产的常见行为

1.网络诈骗

这种犯罪行为的目的是实现非法占有，犯罪分子使用互联网等工具向受害者虚拟及隐瞒一些事情真相，进而骗取受害者现实价值较高的财产及物品。此类案件中互联网作为诈骗者所使用的工具，究其本质和一般的通讯、交流等工具的意义是一致的，如电话、传真、广播以及电视等，这些工具都是犯罪分子为了达到其犯罪目的所使用的和依靠的工具。互联网在此类诈骗案件中只是充当交流工具的作用，而实际意义上的犯罪环节则由犯罪分子在现实社会中进行主动实施才能完成。而从网络诈骗案件实质上看，其与一般的诈骗案件并没有什么大的差别。

2.网络盗窃

网络盗窃的犯罪目的是非法侵占他人的财物，其中网络是其实施犯罪行为的工具和手段。如，黑客利用自己的网络特长窃取别人的账号，进而将其财物侵占，如银行储蓄、股票收益，网银账密等等。

在网络盗窃案例中，网络资金管理系统内部的数据信号代表了人们的储蓄资金，因此其并非是简单的符号，更具备现实价值，将直接和金钱划等号，盗窃者在系统尚未察觉的情况下就能自主支配及利用这些资金。由于电子资金一般具有多主体性和无形性以及流通环境特殊性等操控性质，因此其和大多数犯罪对象有所不同，但不能否认的是，在司法实践及刑法理论中已经将电子资金看作是网络盗窃犯罪的对象。

三、网络虚拟财产的刑法保护

1.网络虚拟财产刑法保护的借鉴

据2012年香港警方的统计数据表明，其当年共破获关于网络犯罪的案件达到272起，其中包含了164起非法进入他人计算机系统案件，及52起其他类型的盗窃案，和前年相比上涨了四成到五成之间。但香港网游服务商提出，报警数字仅仅是九牛一毛。有些网络游戏服务商透露，基本上每天都能接到超过百起的游戏投诉，其内容大多是游戏中购买的“武器”无故消失。

为了改善网络犯罪的现状，香港政府陆续出台了许多相关条例，以规范互联网和电脑等高科技犯罪行为。如，《电讯条例》第27A条规定，任一在籍电讯，在未获取计算机拥有者授权的前提下，获取本计算机内部存储的任何程序及数据的行为都属于违法行为，最高将处以20000万元的处罚。此外根据《刑事罪行条例》第200章第161条中的规定，具有犯罪意识及不诚实理念的人使用计算机损害他人利益并使自己獲利的行为，最高将面临5年的监禁处罚。若使用欺骗方式获取他人财物，据本《条例》第201章第17条的内容，最高将判处10年监禁。

2.刑法保护的必要性

颁布法律的目的是对社会关系进行调整，法律为某项财产提供保护的原因不是其的物质性，也不是其的经济价值，而是该财产具有的社会关系需要获取法律保护。虚拟财产和现实财产两者间的相似点不能被作为法律保护的原因，虚拟财产取得法律保护的原因也只能是由社会关系所驱使。同时，法律作为现实世界的产物并不能在虚拟世界中改变社会关系；但虚拟世界和现实世界之间并不是完全脱轨的；当虚拟世界和现实世界之间出现关系交叉时，该交叉点隶属现实世界。在这里，我们将为法律能否给虚拟世界提供保护制定一个基本限定：即就是在虚拟世界和现实世界之间出现具有法律涵义的社会关系时，法律才能介入其中。

3.刑法保护的可行性

网络刑事立法对于可操作性还是有一定要求的。利用网络来犯罪即被称为侵财型网络犯罪，然而人们对于与网络有关的刑事法律没有给予足够重视，并不了解其技术因素。如某些学者对做了如下描述：与网络犯罪相关的法律必须是基于网络技术的基础性作用而建立起来的。若将法律的作用无限扩大，就会导致人们对于已有法律持有满意的态度而不愿再去更新前行。对于侵财型网络犯罪，我们只有掌握了其网络技术特征，才能保证财产不受侵犯，抵制犯罪。

参考文献：

[1]余谋吕.高科技挑战道德.天津：天津科学技术出版社，2000年版.

完善档案的《刑法》保护思考 篇4

1. 我国《刑法》对档案保护的现状。

(1) 隐匿、故意销毁会计凭证、会计账簿、财务会计报告罪。会计凭证、会计账簿、财务会计报告是一种重要的会计档案, 是记录和反映单位经济业务的史料和证据。1999年《刑法》修正案明确把隐匿、故意销毁会计档案的行为规定为犯罪。

(2) 故意损毁文物罪和过失损毁文物罪。《文物保护法实施细则》规定:珍贵文物包括具有重大历史、科学、艺术价值的纪念物、艺术品、革命文献资料、手稿、古旧图书资料以及代表性实物等。可见, 文物与档案存在交叉关系。为了使《档案法》中的规定与《刑法》衔接好, 有些学者认为可以以《刑法》第324条的规定作为解决损毁、丢失国家档案犯罪行为刑事责任的依据。

(3) 抢夺、窃取国有档案罪。《刑法》329条第1款规定的抢夺、窃取国有档案罪是指以非法占有为目的的抢夺、窃取行为。该罪与普通的抢夺罪、盗窃罪的区别主要体现在犯罪对象有所不同。

(4) 擅自出卖、转让国有档案罪。是指违反《档案法》的规定, 擅自出卖、转让国家所有的档案, 情节严重的行为。成立本罪要求情节严重, 如多次擅自出卖、转让国家档案的, 一次擅自出卖、转让大量国家档案的, 擅自出卖、转让国家重要档案的, 擅自出卖、转让行为造成严重后果的等。

(5) 滥用职权罪。根据《刑法》第397条规定, 滥用职权罪是指国家机关工作人员滥用职权, 致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为。这是为了与《档案法》的规定相衔接, 即损毁、丢失属于国家所的档案的、明知所保存的档案面临危险而不采取施, 造成档案损失构成犯罪的依法追究刑事责任。

(6) 玩忽职守罪。根据《刑法》第397条规定, 玩忽职守罪是指国家机关工作人员玩忽职守, 致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为。与之相应, 《档案法》规定:档案工作人员玩忽职守造成档案损失, 构成犯罪的依法追究刑事责任。

(7) 故意、过失泄露国家秘密罪与为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密、情报罪。《档案法》规定, 擅自提供、抄录、公布、销毁国有档案, 构成犯罪的依法追究刑事责任。此种行为可能触及《刑法》第398条和111条的规定, 即上述罪名。

2. 如何完善对档案的《刑法》保护。

从以上内容可以看出, 现行《刑法》在国有档案保护方面有重大进步, 不仅反映了我国刑事立法技术的提高, 更反映了档案的刑事保护愈来愈受到普遍的关注。但同时, 我国《刑法》对档案的保护是零散的, 虽然体现了对档案保护所做的努力, 却仍然有一些不足之处亟须完善。

(1) 保护对象的模糊性。受《刑法》保护的档案对象明确规定的仅限国有档案, 即只有《刑法》329条是对档案犯罪的明文规定, 且只是对国有档案采取刑事保护。然而《档案法》规定, 对于侵犯对国家和社会有保存价值的集体档案和个人档案的行为, 构成犯罪的也应依法追究刑事责任。

笔者认为, 对国家和社会有保存价值的国有档案、集体档案和个人档案都应明确纳入《刑法》保护范畴, 如有学者建议修改《刑法》第329条为“抢夺、窃取对国家和社会具有保存价值的档案的, 处五年以下有期徒刑或者拘役。违反《档案法》的规定, 擅自出卖、转让对国家和社会具有保存价值的档案, 情节严重的, 处三年以下有期徒刑或者拘役。前两款行为针对的是国家所有的档案, 依照前两款的规定从重处罚。有第一、第二款行为, 同时又构成本法规定的其他犯罪的, 依照处罚较重的规定定罪处罚。”对这个建议笔者持赞同态度。

(2) 《刑法》与《档案法》上缺乏对应的衔接性。比较可知, 《档案法》对档案犯罪的规定没有在《刑法》中明确体现, 有些行为甚至没有规定。按照罪刑法定原则, 没有在《刑法》中明文规定的行为就不能定罪处罚, 那么《档案法》的相关规定无疑就是一纸空文。而且《档案法》中除了个别行为在《刑法》中有明文规定外, 其他大部分行为主要是有些牵强地对应起来, 这无疑也是对罪刑法定原则的一种挑战, 目的就是为了给档案犯罪的定罪处罚找到《刑法》依据。因此, 笔者建议应修改《档案法》, 提高《档案法》立法技术的难度, 通过立法技术手段实现《档案法》与《刑法》的有效衔接。

(3) 责任承担上的不平衡性。这里的不平衡性体现在行政责任与刑事责任承担的分配上和档案犯罪与其他刑事犯罪的责任承担上两种类型。《档案法》第24条列举的八种行为都有可能构成犯罪, 但这八种行为首先是违法行为, 应承担行政责任, 那么在何种程度及何种情况下转化为犯罪, 《档案法》却没有细化规定, 而且行政责任的承担也仅仅是行政处分。这使档案违法行为在行政责任与刑事责任的分配上出现了明显的不平衡性。另外, 为了使档案犯罪有法可依, 《刑法》中的相关罪刑规定成了档案犯罪的依据, 那么如何区分档案犯罪与其他刑事犯罪的刑罚梯度又是一个平衡性的问题。这里笔者仍然建议加深对《档案法》立法技术的研究, 以期解决档案犯罪理论和实践中面临的问题。

我国水资源的刑法保护研究 篇5

杨素兰 伍文彬（贵州民族学院 贵州 贵阳 550025）

中图分类号： 文献标识码：A 文章编号：1673-0992（2011）06-0000-01 摘 要：近年来，水资源的问题引起了人们越来越多的关注,基于水资源本身所具有的价值以及水资源民事、行政手段保护的局限性，为避免水资源的污染和破坏活动，依靠刑法手段保护水资源成为社会发展的必然。论述水资源的刑法保护现状及其存在的问题，并在此基础上提出了完善水资源保护刑事立法和司法的若干建议，具有一定的现实意义。

关键词：水资源 刑法保护 无过错责任

一、水资源刑法保护的必要性

1．水资源的自身价值要求

自然资源的价值是指其本身能够满足人类需求的客观属性，水资源作为自然资源的一种，同样也符合这一特征，其价值维度具体来讲可以从经济、社会、生态等方面加以考量。

第一，水资源的经济价值。水资源的经济价值在于其有用性，有用性是水资源本身所具有的某种能满足人类需求的功能，无有用性即无价值存在。水为生命之源，正为人所必需，因此，水资源首先具有价值属性。作为水资源有用性的一个必然延伸，由于水资源地域分布的不平衡性、有限性以及人类活动对于水资源的破坏，水资源存在稀缺性，在市场经济条件下，其必然也存在经济价值。以贵阳市“两湖一库”为例，其水资源的丰富程度、水质的好坏等，直接影响着生产和几百万人民群众的生活，并进而影响整个经济的发展。

第二，水资源的社会价值。水资源的社会价值在于其社会性，水是人类生存的物质基础，人离不开水，同时，水资源对于人们的物质与精神生活有重要影响，能够给人们提供满足精神享受的游泳、划船等活动，如贵阳市“两湖一库”[贵阳市“两湖一库”是指贵阳市辖区内的红枫湖、百花湖和阿哈水库，他们每天向贵阳市供水55万吨，占贵阳市城区城市用水量的60％，保障着120多万贵阳市民的饮水。]中的红枫湖在为贵阳市区提供生产和生活用水的同时，政府还着力对其进行了旅游开发，对人们在繁重的工作之余放松心情、愉悦生活在一定时期发挥了一定的作用。

第三，水资源的生态价值。水资源的生态价值在于其是生态环境的必然要素，水资源环境是自然环境的要素之一，是生物生存的必要场所，水资源遭受破坏将直接影响到环境，出现物种灭绝、土地荒漠化等严重后果，人类的生存环境将受到严重的挑战。

2．水资源民事、行政手段保护的局限性

在现今保护水资源的措施中主要是通过民事、行政、刑法三种手段来实现的。民事手段是运用最为广泛的措施，同行政手段一道在保护水资源的过程中发挥了重要作用，但这两种手段有其自身的局限性。表现在，民法是调整平等主体之间的人身和财产利益关系，其主要功能在于使利益被侵害一方的损失得到弥补，责任承担方式主要包括赔偿损失、排除危害、赔礼道歉等，对于利益侵害行为本身缺乏必要的惩罚和管制；行政手段保护水资源是通过行政责任来实现的，行政责任的功能在于维护公共管理秩序，打击危害公共利益的违法行为，但其惩罚力度和强制力不够，并且行政执法权的实行受到其他因素的影响较为严重，大大削减了其执行力。

3．水资源刑法保护的不可替代性

水资源刑法保护是对水资源保护的最后一道防线，这是由刑法本身的特性所决定的，违反刑法所应承担的刑事责任相对于违反民法、行政法所应当承担的民事责任、行政责任来说惩罚性更强，刑法保护的规范性和强制性是其他手段无法替代的，刑法的惩罚、教育、指引、预测等独特功能决定了唯有刑事制裁，既具有对水资源违法行为的惩罚性，同时又有相当的管制性，对某些严重违反水资源保护的行为具有较大的威慑作用，能够显示出国家、社会对严重污染和破坏水资源的行为高度重视和严厉打击的强硬态度，更能够体现出保护水资源的坚强决心。刑法规定水资源犯罪及其刑事责任，是打击水资源犯罪的有力武器。[ 邓禾,黄锡生,峥嵘.关于我国水资源刑法保护的完善[J].重庆建筑大学学报, 2004(6).]特别是在现阶段我国水资源遭受严重污染和破坏的背景下，水资源的刑法保护成了必然选择。

二、我国水资源刑法保护之现状分析

1．我国水资源遭受污染、破坏的现状

随着我国经济的发展，我国水资源遭受了一定程度的污染和破坏，污染源主要来自于自然污染、工业污染、农药、化肥、激素使用过程中及其它化工生产过程中散失所造成的污染、现代高科技污染、水处理过程及水在被输送过程中的污染等几个方面。根据《2006年中国环境状况公报》,全国地表水总体水质属中度污染,松花江、黄河、淮河中度污染，辽河、海河重度污染，全国有近三分之一的监测断面依然为劣五类水质,失去了生态功能。中国水体污染的形势已经到了非常严峻的地步。在水资源供应方面,不仅在北方干旱、半干旱地区和许多城市缺水,而且在南方部分地区、沿海地区以及河网地区也已经开始发生供水不足的问题。目前中国存在的水域污染、水资源缺乏和水资源浪费等现象已成为制约中国经济与社会发展的主要因素。[汪劲.环境法学[M].北京:北京大学出版社, 2006:461-462.]以贵阳市“两湖一库”为蓝本，通过调研了解到，自上世纪90年代以来，由于受工业、城镇生活、农业农村面源等方面污染的影响，水质逐年恶化。2007年湖库局部曾一度爆发蓝藻，严重危及贵阳市民的饮水安全。

2．有关水资源保护的刑法规定

我国现行刑法对水资源的保护规定见之于刑法分则第六章和水法、水污染防治法相关条款,同时还包括环境保护法及其它相关法规中一些原则性规定，具体内容为：

我国1997年刑法第383条规定：违反国家规定,向水体排放、倾倒或者处置有放射性的废物、含传染病病原体的废物、有毒物质或者其他危险废物,造成重大环境污染事故,致使公私财产遭受重大损失或者人身伤亡的严重后果的,构成重大环境污染事故罪。

《水法》第72条规定：有下列行为之一,构成犯罪的,依照刑法的有关规定追究刑事责任。一是侵占、毁坏水工程及堤防、护岸等有关设施,毁坏防汛、水文监测、水文地质监测设施的；二是在水工程保护范围内,从事影响水工程运行和危害水工程安全的爆破、打井、采石、取土等活动的。第73条规定：侵占、盗窃或者抢夺防汛物资,防洪排涝、农田水利、水文监测和测量以及其他水工程设备和器材,贪污或者挪用国家救灾、抢险、防汛、移民安置和补偿及其他水利建设款物的行为分别符合《刑法》中有关盗窃罪、贪污罪和挪用公款罪的规定。

《水法》第74条规定：在水事纠纷发生及其处理过程中煽动闹事、结伙斗殴、抢夺或者损坏公私财物、非法限制他人人身自由的行为分别符合《刑法》中有关阻碍国家有关工作人员依法执行职务罪、煽动群众暴力抗拒国家法律实施罪、聚众冲击国家机关罪、抢夺罪、故意毁坏公私财物罪、非法拘禁罪的规定。《水法》第64条规定：水行政主管部门或者其他有关部门以及水工程管理单位及其工作人员，利用职务上的便利收取他人财物、其他好处或者玩忽职守，对不符合法定条件的单位或者个人核发许可证、签署审查同意意见，不按照水量分配方案分配水量，不按照国家有关规定收取水资源费，不履行监督职责，或者发现违法行为不予查处，造成严重后果，构成犯罪的，对负有责任的主管人员和其他直接责任人员依照刑法的有关规定追究刑事责任，尚不够刑事处罚的，依法给予行政处分。

《水污染防治法》第90条规定：违反本法规定,构成违反治安管理行为的，依法给予治安管理处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

3．水资源刑法保护之不足

第一，水资源的刑法保护范围不够全面。

首先，目前我国刑法还没有明确规定水环境污染罪,对于严重污染水体的犯罪,只能用妨碍社会管理秩序罪中的破坏环境资源保护罪或渎职中的具体罪名来处理,没有规定以惩治生态环境为主要特征的水环境污染犯罪。[乐小芳.中国水资源刑法保护的立法研究[J].环境科学与管理.2009（3）.] 其次，破坏和危害水工程、堤防、水文监测设施、水文地质监测设施的行为在《刑法》中并无明确规定，这些设施关系到水资源的合理利用与开发，同时也关系到公共安全。最后，我国刑法没有将水资源的合理开发利用纳入保护范围。对于取得许可证却采取破坏性手段的行为目前仅适用行政法调整，刑法没有起到最后保障法的作用。

第二，水资源的刑法保护力度有待加强。

首先，我国刑法针对水资源犯罪的认定采取的是过错责任原则,即作为犯罪构成的主观要件是故意或过失。由于对水资源犯罪存在着行为与结果不同时产生的特点，这样就容易将许多具有严重社会危害性的和已经造成严重社会危害性而缺乏故意或过失的行为排除出刑法应干预的范围。这从某种意义上来说是放纵了犯罪。

其次，水资源刑法保护实践中存在立案难、取证难、鉴定难等问题。根据现行刑法，对于小范围的、可以追查到污染源的水污染行为，一般是可以立案的；但对于大范围的水污染，比如„两湖‟水质出现轻度富营养化导致的水污染，因难以确定具体行为人而难以立案。还有就是由于工业废水、生活污水、旅游业、水产养殖、农业废水等污染实施的主体在进行污染行为时其未在一定的时期内造成“严重后果”，没有具体量化的标准，也造成立案难。由水资源的本质属性决定水污染刑事犯罪的发生与取证不在同步性，因而造成取证难、鉴定难等问题。

三、完善我国水资源刑法保护的建议

1.增设专门保护水资源的破坏水资源罪。

破坏水资源罪是指自然人或法人违反有关水资源保护的法规，故意或过失实施的水资源破坏的行为,使水资源受到严重损害,危害人身健康及财产安全。其犯罪构成包括:犯罪主体是一般主体,包括一切单位和个人；犯罪主观方面包括故意和过失；犯罪客体是复杂客体,包括国家对水资源的管理制度,不特定多数人的人身权利、财产权利和社会公共秩序；犯罪客观方面是行为人实施的向水体排放、倾倒或者处置有放射性的废物、含传染病病原体的废物、有毒物质或者其他危险废物,或者是破坏和危害水工程、堤防、水文监测设施、水文地质监测设施，使水资源受到严重损害,危害人身健康及财产安全以及危害公共安全。这一罪的明确确立，能够使对水资源作为环境要素的水环境污染犯罪和水资源保护相关设施的破坏、危害犯罪进行惩治有直接的法律依据，也能够进一步完善水资源保护的刑事立法，有效实施对水资源破坏犯罪的预防和惩治。

2.有选择性的确立无过错责任原则。

无过错责任，是指不管行为人在主观上是故意还是过失,只要其行为造成了危害后果,行为人就应当承担法律责任。对于水资源犯罪行为与结果没有同时显现、对公众生活或身体造成了严重损害的情况应该确立无过错责任原则。这有利于加大对水资源犯罪的惩治力度，同时无过错责任不考虑主观意识,因而对行为人提出了更高要求，可以促使行为人在开发利用水资源过程中主动规范自己的行为,起到预防水资源犯罪的作用，也可以在减少司法机关在认定、审理该类案件时的难度，有效节省司法资源，实现司法正义。

3.在司法审判实践中应设立专门的环保审判庭和环保法庭。

这一举措在贵阳市“两湖一库”所处的贵阳市中级人民法院和清镇市人民法院的实行，取得了良好的效果。这对于加大案件的审判和执行力度，公正高效地审理好、执行好每一起水资源犯罪案件，保护水资源具有重要意义。

参考文献：

[1]周珂：《环境法》，北京：中国人民大学出版社2000年版 [2]汪劲：《环境法学》，北京大学出版社2006年版。[3]乐小芳：《中国水资源刑法保护的立法研究》，载《环境科学与管理》，2009年第3期。

[4]。邓禾、黄锡生、峥嵘：《关于我国水资源刑法保护的完善》，载《重庆建筑大学学报》2004年第6期。

[5]蒋兰香：《我国水资源刑法保护机制研究》，载《文史博览》，2005年第14期。

[6]万本太：《中国水资源的问题与对策》，载《环境保护》1999年第7期。作者简介：

论生态环境的刑法保护 篇6

我国生态环境脆弱。中国干旱、半干旱地区、高寒地区、喀斯特地区、黄土高原地区等生态环境脆弱区占国土面积的60%以上，这些区域对人类的经济社会活动较为敏感，容易出现退化现象。生态环境压力大，所以，加强对我国生态环境的刑法保护是一项紧迫的任务。

1.破坏生态环境类犯罪的法律规定

我国法律过去对生态环境犯罪的规定，主要采用两种方式，一是类推方式，即在环境保护法中规定比照刑法中最相类似的条文定罪量刑，如《大气污染防治法》第38条规定：造成重大大气污染事故，导致公私财产重大损失或者人身伤亡的严重后果的，对有关责任人员可以比照《刑法》第115条或者第187条的规定， 追究刑事责任。《水污染防治法》第43条也规定：造成重大水污染事故，导致公私财产重大损失或者人身伤亡的严重后果的， 对有关责任人员可以比照《刑法》第115 条或者第187条的规定，追究刑事责任；二是颁布专门的规定， 对刑法进行补充、解释，如1988年的《全国人大常委会关于惩治捕杀国家重点保护的珍贵、濒危野生动物犯罪的补充规定》指出：为了加强对国家重点保护的珍贵、濒危野生动物的保护，对刑法补充规定：非法捕杀国家重点保护的珍贵、濒危野生动物的，处7年以下有期徒刑或者拘役， 可以并处或者单处罚金；非法出售、倒卖、走私的，按投机倒把罪、走私罪处刑。

2.破坏生态环境类犯罪类别与要件

我国刑法典对生态环境犯罪的规定，可分为两大类，一类是污染环境类犯罪；另一类是破坏资源类犯罪。这里所述的资源包括水产品、野生动物、耕地、矿产、林木等，它们既是重要的资源，同时也是重要的环境要素，对它们的破坏，不仅是对资源的破坏，同时也是对生态环境的破坏。

2.1对破坏生态环境类犯罪构成要件的分析

（1）犯罪的主体。污染环境类生态环境罪的犯罪主体主要是指排放污染物的人，既可能是自然人也可能是法人。只有在法律特别规定的情况下， 法人才有可能成为犯罪主体。但刑法典对犯罪主体的规定则有了重大的改变，刑法典第30条规定：“公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会行为，法律规定为单位犯罪的，应当负刑事责任。”根据该条规定，只要法律规定为单位犯罪的，单位就可能成为犯罪主体。

（2）犯罪的主观方面。行为人对自己的危害行为及其危害结果所抱的故意或过失的心理态度，即主观罪过。任何犯罪行为都是在一定的犯罪心理支配下实施的，人的行为，如果缺乏故意或过失的心理态度，就不能构成犯罪，也不能使其负担刑事责任。生态环境犯罪也不例外，如果污染行为在客观上虽然造成了损害结果，但不是出于故意或过失，而是由于不可抗拒或者不能预见的原因所引起的，其行为就不构成犯罪。

（3）犯罪的客体。客体是指相对于主体而被主体作用的对象。犯罪客体是指为刑法所保护的、而为犯罪行为所侵害的社会关系。污染类生态环境犯罪的客体是国家对环境的保护和管理，是一种环境社会关系。

生态环境犯罪的客体是一种较为复杂的客体。从我国的刑法典看，把“生态环境资源保护”作为生态环境犯罪的同类客体，刑法典侧重于生态环境保护关系，因此，它所侵犯的直接客体则是人们的环境权、财产权、健康权等等。

（4）犯罪的客观方面。即刑法所规定的、说明侵犯某种客体的行为的社会危害性的诸客观事实特征。污染环境的犯罪，其客观方面表现为各种污染环境的行为，包括作为和不作为及其社会危害后果等。

根据我国刑法典的规定，污染环境类犯罪主要包括下列三种罪名：（1）重大污染事故罪。（2）非法处置进口的固体废物罪。（3）擅自进口固体废物罪。

污染环境类犯罪，除上述三种行为外，刑法典还规定，对行为人以原料利用为名，进口不能用作原料的固体废物的犯罪，以走私罪论处。

2.2对破坏资源类犯罪构成要件的分析

与污染环境类犯罪相比，破坏资源类犯罪，其犯罪构成有以下特征：一是在犯罪的主观方面，该类犯罪是出于故意而非过失，二是在犯罪的客体上，该类犯罪虽然同污染类犯罪有着共同的客体，即国家对环境与资源的保护与管理.刑罚规定，根据刑法典的规定，破坏资源类犯罪有十二种罪名，但生态保护相关政策、法规及标准还不完善。虽然我国已颁布了一系列有关环境保护与自然资源管理的法律法规，但这些法律法规侧重点不同，尚未形成系统的生态保护法律法规体系，因此，这就要求我们必须在刑法规定上下更大的功夫。

3.加强生态环境刑法保护的对策

（1）加快生态保护立法。推进《生态环境保护法》立法工作。

（2）加强生态保护标准建设。抓紧生态省、生态市、生态县标准的制定。

（3）按照“谁开发谁保护、谁破坏谁恢复”的原则，明确资源开发单位和法人的生态保护责任，建立生态破坏限期恢复治理制度。

（4）加强生态保护监管能力建设。理顺关系，完善机构，进一步强化各级政府环保部门和资源管理部门相关的生态保护监管职能。

（5）提高民众的生态环境保护意识。

论知识产权的刑法保护 篇7

(一) 知识产权犯罪的概念

知识产权这一概源于西方, 就像英文一Intellectual Property, 指的是“智力财产权”。但是对于什么叫做知识产权犯罪, 各国 (地区) 均无统一的规定。主要是对知识产权理论构成的客观方面表现的不同。不仅仅表现在对知识产权所有人权利的侵犯, 同时还对社会不特定的消费群体以及国家的知识产权管理制度构成破坏, 比如将未注册的商标冒充注册商标, 将非专利产品冒充专利产品等。我国刑法分则第三章第七节所规定的“侵犯知识产权罪”这一概念作为一个类罪名, 仅规定了侵犯他人知识产权的行为, 并需要满足“情节严重”“违法所得数额较大”以及“造成重大损失”, 其中包含:“侵犯著作权罪;假冒注册商标标识罪, 非法制造或者销售非法制造注册商标标识罪、销售假冒注册商标罪;销售侵权复制品罪;假冒专利罪;侵犯商业秘密罪等”。

因此我国有关知识产权犯罪的概念可概括为:未经知识产权所有人许可, 擅自非法使用其知识产权, 破坏国家知识产权管理制度, 侵犯知识产权人权益, 违法数额所得较大或者造成其他重大损失, 依照刑法之规定应受刑罚处罚的行为。

(二) 知识产权犯罪的刑法构成

本文依旧采取传统的四要件说来分析知识产权犯罪的构成特征:

首先, 犯罪主体是一般主体, 根据现行《刑法》对七种的知识产权犯罪之规定, 自然人和单位均可构成本罪的犯罪主体, 自然人一般指达到刑法规定的年龄具有承担刑事责任能力的自然人。同时应注意的是政府部门应成为其中重要的一部分, 但其中国家知识产权行政管理机关的工作人员在管理知识产权过程中的渎职行为, 虽然也侵犯了国家的知识产权管理制度, 但由于《刑法》规定了渎职罪, 根据想象竞合犯的定罪原则, 应按有关读职罪的相关条例惩处。

其次, 犯罪主观方面表现为故意, 且一般具有以盈利为目的。即行为人对侵犯他人享有的知识产权的行为及后果抱有希望或放任的心态。根据前述所言, 知识产权犯罪一般都是侵权人发现其蕴含的利益的驱使下展开的, 当然动机包括但不限于经济利益。知识产权的无形和可复制性特点决定了, 一方面权利人很难以一种事实行为来保护自己的权利免受侵犯, 另一方面他人很容易过失地侵犯知识产权人的权利, 所以过失并不构成本罪。

第三, 犯罪客体是复杂客体, “所谓知识产权指的是人们可以就其智力创造的成果所依法享有的专有权利。”对于知识产权的刑法保护我国与美国的基本模式莫衷一致, 由知识产权所有人的知识产权以及国家知识产权管理部门的管理制度。所不同的是我国更注重保护例如严重的侵犯商标、专利、著作权的行为。

第四, 犯罪客观方面表现为未经权利人许可, 擅自使用他人知识产权, 情节严重的行为。这种行为可由以下两方面构成:其一是破坏知识产权管理部门的管理制度的行为。指用欺诈方法“取得”知识产权或未依法行使知识产权破坏知识产权管理制度的行为。其二是这种行为必须是未征得知识产权权利人的许可侵犯他人知识产权的行为。同时, 需要“情节严重”“违法所得数额较大”以及“造成重大损失”, 这也是刑法谦抑行的体现, 而如何界定则需要结合相关司法解释进行处理。

为促进科技进步和社会的健康发展, 为了人民生活方式的改善, 必须加强对知识产权刑法的保护。同时也是为了维护良好的社会市场经济秩序提高国内经济实力, 保障法律价值和社会发展的和谐共处, 所以面对知识产权所涉及的深度和广度则需要深入探究, 对我国知识产权刑法保护的弊端和改革措施仍需完善。

二、目前存在的问题

(一) 著作权犯罪门槛逐降使侵权盗版行为猖狂

侵犯著作权罪是知识产权犯罪中的一个重要方面, 我国《刑法》第217条规定, 侵犯著作权罪是指以营利为目的, 侵犯他人著作权, 违法所得数额较大或者有其他严重情节的行为。从相关法律、司法解释等的规定看, 我国对知识产权犯罪规定了以自由刑为主、罚金刑为辅的刑罚方式, 划分了轻重两种刑罚幅度, 最高刑为7年, 罚金刑采取倍比罚金制。

有学者认为, 我国目前知识产权犯罪日渐猖獗, 打击不力的根本原因在于刑事处罚不具备应有的力度, 而建议应当提高刑度, 使刑法更具有威慑力, 但是加强保护是否就意味着必须提高自由刑的刑度, 使法律具有强的威慑力呢?我们虽筑起了看似坚固的阻挡侵权“洪水”的知识产权刑法保护“大坝”, 但是现实情形却是盗版、制售假冒伪劣产品行为在一些地区和领域仍较为严重, 侵犯知识产权犯罪活动还比较猖狂。一些地区和领域侵犯知识产权、制售假冒伪劣商品现象仍时有发生。由此看来, 仅依靠严刑重罚的方式难以实现防治侵犯知识产权犯罪的目的。

事实上, 为了与国际接轨我国相关知识产权法制度设计脱离本国国情, 存在较高知识产权犯罪率和较低的司法执行率并存的现象, 且忽视了知识产权过度的刑法保护对我国社会发展可能带来的负面影响。一方面, 发达国家认为著作权保护应该偏向于充分保护创作者的个人利益, 社会应该承受支付知识消费的成本, 但对知识产权保护过度, 知识的运用与传播将会受到阻碍, 创新成本也将会增加, 进而知识产品价格提高, 形成恶性循环。另一方面, 抄袭或剽窃行为是著作权法中的一种屡见不鲜而情节又较恶劣的侵权行为, 对此我国基本上还停留在道德层面的谴责, 而某些国家已将之纳入刑事责任的范畴。根据传统的理解, 刑法的作用是保护社会免受个别罪犯的破坏。而刑法作用的实现有赖于社会的大部分人都对法律所规制的行为有足够的了解以使他们自觉规避。

(二) 知识产权法律规定中的刑民纠结问题

总体看来, 我国刑法中关于知识产权刑事犯罪的规定主要援引知识产权各部门法关于民事保护的条款。以《刑法》第216条“假冒专利罪”、第219条“侵犯商业秘密罪”为例, 其几乎是《专利法》第63条和《反不正当竞争法》第10条的翻版。除了刑责规定外, 在构成要件上仅以“情节严重”、“造成重大损失”、“造成特别严重后果”等极不确定的抽象概念与专利法和反不正当竞争法的规定进行区分, 以至于在制止假冒专利罪和商业秘密罪的立法与实践上存在着刑民纠结的局面。《刑法》第216条仅规定假冒专利行为可以构成犯罪, 其他专利侵权行为皆不能通过刑法加以保护, 使得刑法对于专利权的保护范围缩小。

三、完善知识产权刑法保护的建议

(一) 统一不同法律之间的规定, 构建完整的知识产权刑事保护法律体系

我国的知识产权刑事保护体系以刑法为主体, 以专利法、商标法、著作权法、反不正当竞争法以及系列司法解释中的刑法保护规定为补充。但是在这个完整的体系中, 不同法律对同一行为都会有规定上的不一致, 既容易给司法带来困扰, 也难以体现立法的严肃性。相矛盾进行立法的规定不少, 包括本文所述刑民纠结问题中涉及的《专利法》第63条与《刑法》第216条关于假冒专利行为的规定;著作权法与相关司法解释中关于侵犯著作权行为之一——“发行”的规定等均存在不一致、不明晰的情况。为了构建完整的知识产权刑事保护法律体系, 统一不同法律之间的规定, 实现刑法与具有刑法保护规定条款的相关法律法规之间的良好衔接成为一个亟须解决的问题。

(二) 调整刑罚结构, 完善知识产权刑事法律保护制度

如果法条严苛, 而实际执行不力, 既达不到制订法律的目的, 也有损法律的尊严。故此有必要调整我国现行知识产权犯罪的刑罚体制。

1. 在降低刑事责任门槛的同时减轻自由

刑现实的情况不是因为刑罚不够重而对侵权人没有威慑力, 而是在司法实践中许多本应依法追究刑事责任的行为, 仅仅被追究了民事或者行政责任。这虽然与行政移送制度不完善有一定关系, 但其根本原因在于立法的超前与国民的法律意识不相符合。针对我国的实际情况, 在降低刑事责任门槛的同时, 适当降低刑罚的法定标准, 尤其是自由刑刑期, 并进行更加严密、细致的规定, 以保证其得以切实有效的实施, 是完善知识产权刑事法律保护的方向。因此, 本着罪刑相适应原则, 侵犯知识产权犯罪的法定刑自然较轻。我国可以在知识产权犯罪领域参照国际上提倡的非犯罪化与非刑罚化原则, 减轻自由刑, 更多地适用附加刑, 比如罚金刑。这样既能够从根本上打击以图利为主要目的的知识产权侵权行为, 也能够节约国家司法成本。

2. 增加资格刑

我国目前刑法规定的资格刑只有剥夺政治权利一种, 并不适用于知识产权犯罪, 一些犯罪分子在执行完一定刑罚之后, 又重操旧业。“在控制人类行为中, 机会比社会目标具有更大的作用。”因此, 我国也可以借鉴国外的实际经验, 对侵犯知识产权犯罪适用新的资格刑, 通过对知识产权违法犯罪人依法剥夺或者限制其从事与知识产品的生产、流通等相关业务的资格, 不仅可以消除违法犯罪人再次实施知识产权侵权犯罪行为的机会, 以达到特殊预防的目的;而且可以对其他从业人员起到警戒作用, 促使他们珍惜自己从事知识产品相关业务的资格, 从而达到一般预防的目的。

摘要：本文立足于理清知识产权的基本理论概念原理, 通过对知识产权犯罪的构成特征进行系统分析, 以及刑法方面的犯罪构成, 通过犯罪构成详细分析知识产权犯罪的构架, 透视刑法对其保护的理论基石, 并发现我国现价段刑法保护的弊端, 期望借此为中国完善和改革知识产权刑事保护提供可借鉴的经验, 以抛砖引玉。

关键词：知识产权,刑事立法,刑事保护

参考文献

[1]聂洪勇.《知识产权的刑法保护》.中国方正出版社, 2000年版

[2]姚颉靖, 刘晨.《略论知识产权刑事保护及其限度性》.《南昌航空工业学院学报 (社会科学版) 》, 2006年7月第8卷第3期

食品安全的刑法保护初探 篇8

关键词：食品安全,刑法,保护

一、食品安全刑法保护的概念及其意义

食品安全刑法保护指的就是用刑法的方式来制止危害食品安全的犯罪行为, 在刑法立法的过程中要将危害食品安全的行为定为犯罪, 给当事人予以严重的刑法处罚。在我国现有的市场经济法律体制下, 依据刑法对有关危害食品安全的犯罪行为进行处罚具有非常重要的现实意义。首先, 食品安全犯罪能够对社会和人类生命健康造成重大威胁。食品安全犯罪能够在很大程度上破坏市场经济的稳定秩序, 威胁多数人的身体健康。另外还会对市场经济的发展产生不良的影响。其次, 刑法在我国的诸多法律中拥有最强的强制性和严厉性, 因而对于打击食品犯罪来讲具有非常重要的作用。刑法保护措施中最有效的就是对犯罪之人进行必要的罚金, 严重的时候还会剥夺其政治权利, 使其失去自由以及生命权利。最后, 刑法对食品安全有着非常强的保障功能, 普通意义上的《食品安全法》不能对行为恶劣的食品安全罪行进行处罚, 而刑法能够作为最后的监管保障机制为整个食品安全法律体系提供基础和前提。

二、我国食品安全刑法保护的现状

我国早在西周时期就有关于食品安全的法律制度, 在《周礼》中规定:“五谷不时, 果实未熟, 不粥于世”, 就是说没有成熟的果实不能进入市场销售以避免食物中毒。《秦律》里规定了种子的保管制度和责任以及部分农作物的播种限定。上世纪90年代, 全国人大曾颁布过惩治生产、销售伪劣商品犯罪的决定, 在1997年的刑法颁布之后, 对破坏食品安全行为进行了专门性的管制, 该刑法对食品安全生产、销售中不符合卫生标准的食品进行了明确的定罪。2010年《刑法修正案 (八) 》的出台又增设了食品安全监管渎职罪, 从而在更大程度上扩大了刑法对食品安全的监管范围, 提高了执法力度, 使得我国食品安全刑事立法体系得到了初步确立。

生产、销售有毒、有害食品能够对人们的身体及生命造成巨大的威胁, 无论是国家许可的合法生产者还是具备合法资格的生产部门凡是触犯本罪的都应受到严厉的处罚。凡是在生产、销售的食品中掺入有毒有害非食品性原料, 或者是销售明知掺有有毒有害非食品性原料食品的都会构成刑事犯罪。存在安全隐患的食品会对不特定的大多数人群造成重大的生命健康威胁, 对社会具有很强的危害性, 此外, 犯罪人的行为还侵犯了国家对食品卫生行业的监督管理制度, 破坏了食品行业的市场秩序。另外一种食品安全罪是生产、销售不符合安全标准的食品罪, 在市场商品经济活动中, 任何从事食品生产和销售的自然人与社会单位能能够构成本罪的犯罪主体, 在《刑法修正案 (八) 》中将原来第143条的“卫生标准”改成了“安全标准”, 由此可以看出, 这样的修改不仅体现了其法律效力, 并且还扩大了该罪的覆盖范围, 从而增加了刑法处罚的惩罚力度。生产、销售不符合安全标准的食品罪是典型的危险犯。危险犯指的是对法益发生侵害的危险作为处罚根据的;而与之相对应的实害犯指的是对法益的实际侵害作为处罚根据的。《刑法修正案 (八) 》中对传统的罪名进行了修改, 并增加了新的罪名即食品监管渎职罪。近些年, 由于我国工业以及市场经济都得到了较大程度上的发展, 从而滋生了很多食品安全问题, 甚至到了一度失控的状态, 给人类的生命财产健康构成了严重的威胁。本罪的理论基础就是相关的监督过失性质的行为, 也只有在增加相关预见性的基础上才能提高执法的力度, 起到打击食品犯罪的作用。

三、我国食品安全刑法保护的完善

我国食品安全刑法立法上存在着一定的不足之处, 具体表现在立法理念上的不适应。科技的进步给人们的生活带来了巨大的便利, 但同时也带来了一定的风险, 诸如交通事故, 核辐射, 转基因等等都是当今风险社会的具体体现。研究风险社会理论的社会学科学家们同时表示:潜伏性是风险社会的一个重要特征, 即风险往往潜藏在危害行为之中而不是转化为现实的危险显现出来。另外, 刑法将食品安全犯罪的主体限定为食品的生产者和销售者, 这其中存在着很大的漏洞。每一种产品无论是从生产到销售还是从加工到制作, 都会经过很多环节才能完成, 有着非常广泛的影响因素, 包括种植、养殖以及原材料的加工、运输等环节。其中的每一项都会对食品安全造成一定的威胁, 因而, 刑法要完善这方面的规定, 对食品安全进行更加完善的保护。

参考文献

[1]刘净.食品安全犯罪的刑事立法若干问题研究[J].法学杂志, 2010 (11) .

食品安全的刑法保护探析 篇9

一、食品安全刑法保护的现实意义

刑法是规定犯罪及其刑事责任的法律规范的总和。“食品安全犯罪”, 指行为人在食品生产经营或者食品安全监督管理活动中, 违反有关食品安全法律法规, 致使公众的身体健康、生命安全遭受危险或者侵害, 应受刑罚处罚的行为。以刑法手段保护食品安全, 体现了国家严肃、审慎的态度以及食品安全问题的严重性。加强食品安全的刑法保护有重大的现实意义。

(一) 食品安全犯罪威胁大众的健康安全

食品是人类维持生命运行最基本的物质, 一旦不安全的食品进入人体, 将会严重损害人体的健康甚至危及生命。如今, 随着环境污染、生态恶化情况越来越严重, 暴露出了许多食品安全问题。

(二) 食品安全犯罪影响社会经济秩序的稳定

食品安全问题与人类生活息息相关, 一旦食品安全出现问题就会严重影响人们的日常生活, 打击消费者信心, 使其生活充满了顾虑和担心, 从而影响社会的长期稳定运行。对生产环节而言, 不法分子处心积虑地将假冒伪劣食品不断投入市场, 扰乱市场秩序, 必然会影响社会生产的有序运行, 成为社会不稳定因素, 成为我国构建社会主义和谐社会的障碍。

(三) 食品安全犯罪影响对外贸易, 损害国家对外形象

中国作为农产品出口大国, 食品出口在国民经济中占有重要地位。但近年来, 我国食品问题时有发生, 对外贸易受到困扰。出口食品被扣留或退货, 不仅给我国带来经济损失, 而且损坏了我国在国际市场上的形象和信誉, 从而影响国民经济的发展, 损害国家的竞争力。受水产品药物滞留、三鹿问题奶粉等事件的影响, 全球多个国家对中国出口食品, 产生质疑和抵触:美国、韩国禁止我国多种水海产品入境;意大利宣布对中国入境物品, 尤其是含蛋白质的食品加强检查, 并要求对所有进口食品提供不含中国牛奶成分的证明。

由此可见, 如改变现状, 保持经济快速稳定发展, 重新恢复良好信誉, 增强国际竞争力, 就必须采取各种强而有力的措施治理食品安全问题。中国作为法治国家, 法律治理就是最好的手段。

二、食品安全刑法保护的现状

(一) 我国食品安全刑法保护的立法实践

为了能够有效遏制和解决食品安全问题, 我国在食品安全方面的立法下了一番功夫。我国食品安全法律体系是由《食品安全法》、《食品卫生行政处罚法》、《消费者权益保护法》、《刑法》等一系列法律法规构成。其中, 刑法作为拥有极强严厉性的制裁手段在维护食品安全方面有着不可取代的地位。我国刑法对食品安全的保护, 主要体现在关于食品生产经营者和食品安全监管者两方面的刑法规定。

1. 关于食品生产经营者的刑法规定

我国《刑法》中第143条“生产、销售不符合卫生标准的食品罪”和第144条“生产、销售有毒、有害食品罪”, 对食品生产经营者的行为作出了刑法规制, 是刑事立法的核心。

(1) 生产、销售不符合安全标准的食品罪

生产、销售不符合卫生标准的食品罪, 是指违反国家食品卫生管理法规, 生产、销售不符合卫生标准的食品, 足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾患的行为。[2]2011年2月25日通过的《刑法修正案 (八) 》将《刑法》第143条做出了重大修改, 该条文将原来的“卫生标准”修改为“安全标准”, 二字之差对扩大打击食品犯罪尤为重要。修改前的“食品卫生”一般只着重于指食品的洁净, 不含有超标的菌类、杂质或污染物质。[3]如此修改不但提高标准, 使安全标准的内容更为宽广丰富, 而且使安全标准的执行更为严格简便。

(2) 生产、销售有毒、有害食品罪

生产、销售有毒、有害食品罪, 是指违反我国食品卫生管理法规, 在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料或者销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品的行为。《刑法修正案 (八) 》将《刑法》第144条做出了修改:取消了拘役刑, 把第一档刑罚设为有期徒刑, 加大了惩罚力度和打击力度;取消了单处罚金, 说明食品犯罪罚钱是解决不了问题的, 加大了打击震慑力;删除了“销售金额百分之五十以上两倍以下”的金额规定, 增加了刑罚适用的灵活性, 有利于突破原来的限制加大对该罪的惩治力度。

2. 关于食品生产经营者的刑法规定

现如今, 许多食品生产经营者为了追求暴利不顾人民的生命健康, 面对这些情况, 食品安全监管的作用就显得十分重要。食品安全监管, 是预防食品安全问题出现的重要制度, 它需要食品安全监管者尽职尽责, 从“源头”抓起, 及时发现食品生产经营者的违法犯罪行为并加以处罚。如果食品安全监管者玩忽职守, 包庇放纵, 久而久之就会爆发食品安全事故, 严重危害人民的健康和社会的稳定。所以, 只有用刑法手段来处罚、遏制这些违法犯罪行为, 才能保障监管体制有效的运行。

刑法关于食品安全监管者违反法律的刑事处罚大致分为两类, (一) 徇私舞弊, 不依法履行职务行为的:徇私舞弊不移交刑事案件罪、放纵制售伪劣商品犯罪行为罪、帮助犯罪分子逃避处罚罪等; (二) 怠于履行职务或者不依法正确履行职务的:食品安全监管渎职罪、商检失职罪、玩忽职守罪等。其中, 食品监管渎职罪是《刑法修正案 (八) 》在《刑法》第四百零八条后增加一条新罪名。内容为:“负有食品安全监督管理职责的国家机关工作人员, 滥用职权或者玩忽职守, 导致发生重大食品安全事故或者造成其他严重后果的, 处五年以下有期徒刑或者拘役;造成特别严重后果的, 处五年以上十年以下有期徒刑。”“徇私舞弊犯前款罪的, 从重处罚。”新增设的食品监管渎职罪可以在一定程度上缓解食品安全问题。这不仅加快了对食品监管者犯罪行为的打击效率, 使我国的食品监管制度可以落实到实处, 而且可以使食品安全监管者承担起责任, 建立一个全面有效的食品安全监管机制, 在出现问题之前发现问题并解决问题, 从而为老百姓的生活上了一道保险。

(二) 现行刑法在食品安全保护方面的不足

1. 食品安全罪名涵盖范围小

刑法在食品安全保护体系中设置的罪名很少, 仅限于生产、销售两种环节, 但这并不足以涵盖现实生活中所有食品安全犯罪行为。如果在食物种植、养殖、原材料供应、运输等环节出现问题, 只能进行行政处罚, 无法予以刑罚制裁, 这样打击力度过轻, 预防效果不佳。但有时这种行为的社会危害性更为严重, 情节更为恶略, 也必须用刑法予以规制。

2. 食品安全犯罪归属的不足

刑法将食品安全犯罪归为破坏社会主义市场经济秩序罪一章, 但现实生活中, 很多食品安全犯罪行为不仅破坏了市场秩序, 更侵害了人们的健康、危害了人们的生命。所以食品安全犯罪侵害的内容是多层面的, 它在破坏了社会主义市场经济秩序的同时, 对人的生命权、健康权及重大公私财产的安全也进行着严重的破坏。因此, 将食品安全犯罪置于危害公共安全罪这一章会更为妥当。

3. 定罪标准不明确, 缺乏可操作性

我国刑法关于食品安全犯罪的规定界限模糊, 不够明确。刑法规定只有在故意并造成严重后果的情况下才能构成本罪, 具体如何把握, 如何理解解释依然模糊, 鉴定难度非常大, 在现实中缺乏可操作性。而现实情况是, 刑法对于那些因没有履行义务导致了食品安全事故的发生的情况是不追究其刑事责任的, 只需行政责任或民事赔偿, 这些情况有时造成的后果甚至比故意犯罪的后果更加严重。

4. 关于罚金刑的处罚力度不够

《刑法》第143条、144条规定对食品犯罪处以销售金额50%以上2倍以下罚金。这样的处罚力度明显不够, 甚至低于行政罚款。这不仅不利于有效惩处罪犯, 使其在经济上受到严重处罚, 对犯罪分子缺乏震慑力, 同时损害了法律公平、正义理念, 最后必然无法抚平大众心中的伤痛, 削弱他们对法律的认同感, 使之对法律失去信心。

三、食品安全刑法保护的完善

当前, 我国有关食品安全的刑法体系还不够完善, 有很多的漏洞和空白。因此, 完善我国食品安全刑法体系是当前的首要任务。

(一) 食品安全犯罪罪名的完善

如今刑法中只包括生产、销售不符合卫生标准的食品罪和生产、销售有毒、有害食品罪。但是除了在食品生产、销售两个环节之外, 其他环节比如:加工、贮存、运输等环节也可能造成极大的危害后果, 如此规定范围过于狭窄, 无法有效预防和打击食品安全犯罪行为。食品安全法中食品生产经营是指从事一切食品的生产、采集、收购、加工、贮存、运输、陈列、供应和销售等活动。因此应该用“生产经营”代替“生产、销售”, 进而扩大刑法对食品安全犯罪的打击范围, 有效地预防食品安全犯罪的发生, 真正对“从农田到餐桌”全过程进行全面严格的防控。

(二) 食品安全犯罪归属的完善

生产销售有毒有害食品罪和生产销售不符合安全标准食品罪不仅破坏了市场经济秩序, 更为严重的是侵犯了人类的身体健康和生命财产安全, 已经不是单纯的逐利性犯罪, 因此, 将食品安全犯罪归于破坏社会主义经济秩序罪中显然是不合适的, 应当将其调整至危害公共安全罪中。这样才能有助于提高刑法的打击力度, 更能体现刑法重点保护的法益。

(三) 食品安全犯罪法定刑的完善

现如今, 食品的生产过程愈来愈复杂, 刑法中只有在主观上故意才构成犯罪的规定, 已经不利于防范和打击食品安全犯罪。只有设定更高的要求, 才能有效保障食品安全。因此, 应将过失犯罪增设在已有的食品安全犯罪的罪名中, 凡是因某种行为导致后果的, 不论是故意、明知或是轻率、过失都必须承担刑事责任。需要强调的是, 过失犯罪比照故意犯罪应当规定较轻处罚。

(四) 修改罚金数额, 加大处罚力度

我国现行刑法对食品安全犯罪的范进处罚力度过轻, 对犯罪分子的处罚起不到警醒作用, 同时弱化了刑罚的威慑力。因此有必要借鉴西方发达国家严厉的处罚方法, 从而增大罚金刑处罚力度, 体现刑法的严厉性和威慑性:一, 设置罚金的最低数额, 整体提高罚款数额;二, 罚刑相符为原则, 将不同程度的犯罪, 设置不同的罚金标准, 对蓄意犯罪, 后果严重的给予高额罚金。如此这样, 才能使犯罪分子感觉无利可图, 同时削弱犯罪分子的再犯能力, 从而达到规制预防的效果。

食品安全问题关系到人民群众的切身利益, 关系到社会的长久稳定, 并且关系到我国的国际形象及信誉。完善食品安全的刑法保护有助于使刑法真正发挥其惩治犯罪、保障人权的作用, 及时有效改变我国食品安全现状, 对食品安全犯罪进行严格规制的重要性不言而喻。

参考文献

[1]参见新浪新闻2008-12-25.

[2]高铭暄, 马克昌.刑法学[M]北京大学出版社2007:422.

浅析虚拟财产的刑法保护之原因 篇10

(一) 虚拟财产的概念

在汉语词典中, “虚拟”一词具有两种含义:“一种是‘不符合或不一定符合事实的、假设的’;另一种是‘虚构’”。据此, “虚拟”的东西应当是只存在于人类的思想、语言、文字中, 而在客观的物质世界中是不存在的。因此, 虚拟财产似乎可以理解为“虚构的、不是实际存在的财产”。

为了对虚拟财产做出准确的定义, 还应当确定其属性即虚拟财产是不是“物。”有学者认为虚拟财产是一种债券凭证, 有学者认为它隶属于知识产权, 也有学者认为它是物权客体中的物。我国民法学界曾一直盛行“物必有体”的理论, 然而随着科技的进步, 梁慧星教授即指出“由于社会经济和科学技术的发展, 对电、热、声、光等能的广泛利用, 迫使法律扩展物的概念。于是, 电、热、声、光等自然力, 亦被称为物, 而不拘于有形。”[1]民法理论中物的基本构成要件是:“第一, 自然人人体之外;第二, 能够满足人们需要;第三, 人通过某一手段得以支配;第四, 是物质实体或某种自然力”。[2]虚拟财产外在于人, 能够在不同的民事主体间实现交易具有经济价值, 通过一定的科学技术可以支配, 并且是存储于硬盘上的电磁记录 (无形体的物质) , 因此, 虚拟财产是等同于自然力的无形物。

因此, 笔者认为, 所谓虚拟财产, 是指存在于虚拟的网络环境中, 以数字化形式存在的, 通过劳动、物品财务交换或市场买卖等行为所获得的、可以用现在的度量标准评估其价值的, 具有财产性的电磁记录。

(二) 虚拟财产的特征

1.虚拟财产具有客观现实性

虚拟财产作为一种电磁记录, 其载体是客观存在的, 并且虚拟财产与现实社会具有客观的联系, 其在现实世界中能够找到对价, 能够实现虚拟世界与现实世界之间的转换。

2.虚拟财产具有无形性和稀缺性

尽管虚拟财产在特定的网络环境中可以被物化“武器装备”、“人物角色”、“货币”等形式, 但其本质仍然是记录特定化的数据的电磁记录, 而电磁记录是无形的, 与“虚拟”相印证。此外, 虚拟财产的产生必须遵循网络服务运行规则, 通过劳动、支付对价而获得, 且法律不容许虚拟财产脱离实践、无限创造, 因此, 其符合财产的稀缺性。

3.虚拟财产具有物理不可转移性和可控性

虚拟财产的作用和价值只能体现在一定时空范围内, 不能脱离特定的环境而存在和转移。例如, 网络游戏中的人物、装备等只能存在于游戏中, 不能被游戏外的主体占有。但是, “无形”的虚拟财产仍然可以为人所控制, 即在特定时空的虚拟世界中, 虚拟财产可以具体物化从而发挥功能、体现其价值。

4.虚拟财产具有价值性和合法性

虚拟财产由所有者通过劳动创造, 以满足自身需求为目的而获得, 可以遵循价值规律的要求在运营商与玩家、玩家之间进行交易, 具有使用价值和交换价值的双重属性。虚拟财产从未被法律定性为非法, 其交易行为也并未受到法律的禁止或者限制, 因此, 虚拟财产具有合法性。

(三) 虚拟财产的范围

虚拟财产的范围向来备受争议, 在个案中往往是犯罪成立与否的关键。为了从立法层面对虚拟财产进行全面的保护, 我们必须对其范围进行严格的限定。

有学者曾对网络虚拟财产的范围划分为两大类型:其一是虚拟网络本身;其二是存在于网络中的虚拟财产。在第二类的虚拟财产下又具体分为了三种形式:1.网络游戏中的网络虚拟财产, 包括网络游戏中的账号及积累的“人物角色”、“角色等级”、“货币”、“装备”、“宠物”等在特定网络游戏中的财产。2.虚拟社区中的网络虚拟财产, 包括虚拟社区的账号、货币、积分、用户等级。3.其他存于网络的虚拟财产, 包括QQ号码、电子邮箱及其他网络虚拟财产等。在此范围中, 笔者认为应当着重保护通过行为所取得的虚拟财产 (如玩家耗费时间、精力取得的游戏装备、积分、等级等) 以及通过现实货币所取得的虚拟财产 (如虚拟货币) 。

需要强调的是, 笔者认为刑法应当保护的虚拟财产不等同于网络中的财产, 也不等同于以电磁记录的所有财产。网络中的财产不仅包括上述两类网络虚拟财产, 还包括网页中的著作权、商标权等, 以及其他所具有使用价值毫无交换价值的信息资源, 如黑客盗取、复制的网络内容。而以电磁记录的财产还包括银行卡、会员积分换购卡、VIP会员折扣卡、提货卡等, 这些以电磁记录的财产往往可以直接与现实中财产进行等价交换, 缺乏网络这一特定的载体, 不符合虚拟财产的物理不可转移性, 而且其使用、交易会因持卡主体的不同而受到极大的限制。因此, 本文将虚拟财产限定为网络虚拟财产, 排除网络中的其他财产以及以电磁记录的传统财产。

(四) 虚拟财产与传统财产的关系

虚拟财产和传统财产均具有使用价值和交换价值, 存在于人体之外, 可供人支配使用。虚拟财产的一些交易需要以传统财产为媒介进行, 二者可以进行转换。

但是, 虚拟财产也确有独特之处。首先, 虚拟财产具有虚拟性, 是无形的财产, 依赖于网络空间、以数字化的形式存在, 所有者对其控制不具有现实接触性, 而传统财产是民法中的有体物, 存在于现实世界中, 所有者对其控制往往具有直接性、现实性。其次, 虚拟财产具有技术性, 较之于传统财产, 虚拟财产中更多的融入了电子信息技术。最后, 虚拟财产的使用、交易极大的受到特定时空的限制, 其自由流通具有相对性, 例如, 某一装备只能在特定的游戏中进行流通, 且在游戏停止运营时, 即失去价值, 而传统财产并无此限制。

二、虚拟财产入刑①的必要性

(一) 虚拟财产入刑具有现实需要

中国版协游戏工委 (GPC) 与国际数据公司 (IDC) 在2012年Chinajoy上, 发布了《2012年1-6月中国游戏产业报告》。报告显示:截止2012年6月底, 中国网络游戏整体用户规模超过3亿人, 中国游戏市场实际销售收入约为248.4亿元人民币。此外, 根据中国互联网络信息中心 (CNNIC) 之前的调查统计, 有61%的游戏玩家有过虚拟财产被盗的经历, 77%的游戏玩家感到现在的网络环境对其虚拟财产有危险感。

据此, 我们不难看出, 虚拟财产如今拥有着广阔的市场, 给人们带来了现实的经济利润, 却也在网络和现实社会中都引发了巨大的利益冲突和社会矛盾。侵犯虚拟财产的行为扰乱了信息公共秩序, 威胁着公众财产安全, 具有相当大的社会危害性。

然而由于我国对于虚拟财产保护的相关法律缺失, 特别是刑法在此方面的规制空缺, 使得司法机关在实践中对于侵犯虚拟财产的行为, 难以进行统一的规制, 无法给予有力的打击, 让侵犯行为更加猖狂。因此, 巨大的市场和经济利益均需要刑法及时、合理的介入到对虚拟财产现实可行的保护中, 加大对虚拟财产犯罪的惩罚力度, 为网络这一新型产业提供保障, 维护整个社会经济秩序的稳定。

(二) 虚拟财产入刑具有法律需要

在我国现行的法律体系中, 民法、行政法、经济法均未对虚拟财产进行有效规制和保护, 而且由于其自身的性质和局限性, 使其不能产生强大的威慑力, 形成对虚拟财产的有力保护。首先, 民法是调整社会平等成员之间的人身关系和财产关系的法律规范的总称, 但是很多侵犯虚拟财产的行为, 当事人在举证方面具有很大的困难, 难以明确侵犯的财产关系。并且, 民法的调整具有滞后性和事后补偿性的特征, 无法达到防患于未然的效果。

其次, 行政法特别是《治安管理处罚法》的适用范围并未包含对于虚拟财产的侵犯, 即使予以规范, 也只能在声誉上处以警告的惩罚, 人身罚方面处以行政拘留, 以及罚款、没收等财产罚, 但是无论是其严厉程度还是对违法者的惩处警示力度都远远不足。

(三) 虚拟财产入刑具备理论依据

目前, 法律对于虚拟财产的保护均存在着空缺, 通过民法、行政法对虚拟财产进行保护、规制的效果欠佳, 因此, 作为防治违法犯罪行为最后一道防线的刑法, 有必要将虚拟财产纳入其保护范围, 以尽快对侵犯虚拟财产的行为进行有力的规制, 惩戒此类犯罪, 有效的保护当事人就虚拟财产的合法权益。

然而, 能否对虚拟财产进行有效的规制, 其关键在于虚拟财产是否属于刑法的法益保护范围。“法益, 是指根据宪法的基本原则, 由法所保护的、客观上可能受到侵害或者威胁到人的生活利益。其中由刑法所保护的人的生活利益, 就是刑法上的法益。”虚拟财产是网络用户在网络空间行使自身权益的表示, 从其特性和价值上来看, 虚拟财产应当被看作刑法所保护的财产利益。因而在韩国、英美、我国台湾、香港等地均已将虚拟财产纳入了刑法的保护范围之中。因为部分虚拟财产具有客观价值, 如根据文化部《2009年中国网络游戏市场白皮书》数据显示, 2009年中国网游虚拟物品市值为351亿元。而另一部分虚拟财产还兼具主观价值。人格物是“具有人格象征意义的财产”, 符合物的一般特征。虚拟财产作为人格物, 使用者对其也寄托了特殊的情感, 虚拟财产被侵害, 会对所有者造成难以弥补的精神伤痛。综上所述, 虚拟财产具备由刑法保护的法律属性。

侵犯虚拟财产的行为层出不穷, 社会危害性不容忽视。本文仅就虚拟财产进行了界定, 明确了刑法应当保护的虚拟财产的范围, 并通过结合理论知识和现实需要, 对刑法保护虚拟财产的原因进行了阐述, 笔者本文所述的原因早日得到立法者的关注与认可, 让作为保障社会生活的最后一道防线的刑法尽早对虚拟财产进行统一有效的规制, 以保护人民利益不受侵害, 保障网络市场的健康发展, 维护社会生活的和谐稳定。

参考文献

[1]梁慧星.民法总论[M].北京:法律出版社, 1996:81.

[2]张玉敏.民法[M].北京:高等教育出版社, 2007:54.

[3]于志刚.网络空间中虚拟财产的刑法保护[M].北京:中国人民公安大学出版社, 2009.

[4]杨立新, 王中合.论网络虚拟财产的物权属性及其基本规则[J].国家检察官学院学报, 2004 (06) .

[5]冷传莉.民法上人格物的确立及其保护[J].法学, 2007, (7) :77.