盗窃与诈骗

盗窃与诈骗（精选四篇）

盗窃与诈骗 篇1

2015年12月6日凌晨1时许, 犯罪嫌疑人吴某某、党某某经通谋后分别驾驶牌照为A、B的罐车, 分别装载40余吨干粉水泥驶进武汉某混凝土公司。二人先后将罐车过磅后, 由吴某某卸载其罐车中的水泥, 党某某则假装卸载其罐车中的水泥。后吴某某、党某某轮流驾驶牌照为A的空罐车重复过磅, 过磅员误认为该二人所运送的两车水泥均已卸载完毕, 随后, 犯罪嫌疑人党某某偷偷将牌照为B的罐车中约40吨干粉水泥载出该混凝土公司。后二人将拖出的干粉水泥以每吨320元的价格予以贩卖, 获利10000余元。

二、分歧意见

第一种意见认为, 二人以非法占有为目的, 采取假装卸货、重复过磅的欺骗方式, 使过磅员误以为两辆罐车均已卸载完毕, 从而允许党某驾驶装有水泥的罐车离开公司, 二人的行为构成诈骗罪。

第二种意见认为, 二人虽有欺骗的行为, 但主要利用的是过磅员的疏忽得以将空车重复过磅, 从而将载货罐车偷偷运出公司, 二人的行为构成盗窃罪。

三、评析意见

上述两种意见看似都有道理, 却得出了截然不同的结论。针对这种夹杂着盗窃行为和诈骗行为的情况, 要正确判断犯罪行为性质, 首先不可避免地要先来探讨两罪的客观构成要件。所谓“盗窃”, 是指窃取他人占有的财物的行为, 而何为“窃取”, 则是指违反被害人意志将他人占有的财物转移为自己或第三人占有, 在此需注意的是:一、并非但凡采取了秘密的手段皆等同于“盗窃”, 二、“盗窃”并不限于采取秘密的手段, 换言之, “秘密性”既非“盗窃”的充分条件也非必要条件, 盗窃罪区别于诈骗罪的客观特征在于财物的转移占有违背了被害人的意志, 被害人并无处分行为。所谓“诈骗”, 是指使用欺骗的方法骗取他人财物的行为, 其内在含义包括:行为人实施欺骗行为使对方产生错误认识, 对方基于该错误认识而处分财产, 使得行为人或第三人取得财产而被害人遭受财产损失, 即诈骗罪中的“财产转移占有”是诈骗对象基于错误认识的处分行为导致。

本案中, 党某某既有假装卸货后将空车重复过磅的欺骗行为, 又有将未卸载的水泥偷运出厂区的窃取行为, 但从财产转移占有的原因来看, 罐车中的水泥被运出混凝土公司, 是吴、党二人所为, 而吴、党二人的欺骗对象过磅员对此并不知情, 更无基于错误认识的处分水泥或者容忍行为人自行拖走的意思和行为;另外, 从职责的角度来讲, 过磅员仅能允许空车出厂而不允许载货出厂, 吴、党二人将水泥运出混凝土公司是违背了过磅员的意志, 故二人的行为应涉嫌盗窃罪, 而非诈骗罪。

四、本案引发的思考

实践中, 像上述案例一样夹杂着盗窃行为和诈骗行为的情况不胜枚举, 不同人对盗窃罪与诈骗罪区分标准的不同认识可能会出现不同的判断结果, 理论界对于区分盗窃罪和诈骗罪的主要观点有三种:

一是主要手段说, 即区分二者的关键在于行为人在非法占有财物的过程中哪个手段作用更大, 这种观点存在着对主要手段的界定标准模糊和无法独立完成对案件定性的问题;二是吸收或牵连说, 如某些情况下, 欺诈手段只是盗窃行为的辅助手段, 应当被盗窃罪吸收, 或者说, 行为人出于同一个犯罪目的, 实施数个犯罪行为, 各行为是目的和手段的关系, 是实质上的数罪, 但由于牵连或吸收的原因而处断为一罪, 但这种观点的问题在于:在相当多的盗窃和诈骗交织案件中, 行为人的窃取和欺骗的手段并不能各自成立一个犯罪行为, 行为人的行为实质上就是一罪, 只是在定性上出现了困惑, 这种情况与牵连犯或吸收犯的特征并不相符;三是处分行为说, 即认为处分行为是诈骗罪构成的必要条件, 被害人的财产损害必须是处分行为直接引发的。

对此, 笔者同意第三种观点, 并且对于“处分行为说”, 应从三各层次加以理解:一是所谓“处分”, 是指“转移占有”, 而不限于所有权能的处分。二是受骗人 (处分人) 需具备处分能力和权限。在受骗人与被害人是同一人的情况下, 其处分权限没有疑问, 但如骗取幼儿、严重精神病患者等不具有处分能力人的财物的, 应成立盗窃罪;在受骗人与被害人不是同一人的情况下, 即涉及“三角诈骗”的情况下, 需受骗人具备处分权限, 否则可能构成盗窃罪的间接正犯。三是受骗人 (处分人) 需具备处分意识, 即受骗人基于错误认识处分了财物, 且认识到其行为意在对财产进行转移占有, 故以借为名借机占有手机后拒不归还的行为, 因出借手机的人不具有处分意识而应认定该行为构成盗窃罪。

最后, 对于在司法实践中如何对盗窃和诈骗行为交织的案件正确定性, 还要能从复杂案情中剥离出关键信息, 即具体哪一行为取得了何种财物, 哪一行为针对何种对象, 具体结果应当归结于哪一行为。如是针对不同对象但只实施了一个行为, 同时涉嫌盗窃罪和诈骗罪, 宜认定为想象竞合从一重罪处罚;如是针对不同对象分别实施了盗窃和诈骗行为, 是成立数罪还是认为二者存在牵连关系尚存争议;如是针对一个对象实施一个行为但同时具有盗窃和诈骗的情节, 则要根据前述“处分行为说”来区分是构成盗窃罪还是诈骗罪。只有仔细分析案件的具体细节, 才能够正确地认定案件性质。

摘要：本文通过一个案例对盗窃和诈骗进行简单分析。

关键词：案例,盗窃,诈骗

参考文献

盗窃间接正犯与三角诈骗之辨析 篇2

内容摘要：盗窃罪与诈骗罪都属于取得财产的犯罪，二者区分关键点在于处分权、转移占有要件不同。对于三角诈骗是否成立，关键是看处分权能和地位。在定罪时，应当坚持“先客观后主观”的定罪逻辑。对间接正犯与三角诈骗的立法进行检视与完善，找出刑事立法中的有关冲突和矛盾所在，根据需要予以修正，解决刑法立法规定和刑事法律司法实践中不合理衔接。

关键词：盗窃罪 三角诈骗 QQ号码 申诉取回

【基本案情】

2012年7月，被告人唐某把自己的QQ号码（包括密码、密保问题、密保邮箱）以3300元的价格将卖给被害人李某，其后又通过腾讯网站进行申诉，将该已转让的QQ号码申请取回。案发后，一审法院认为QQ号码作为通信工具，侵犯QQ号码使用权的行为必然侵犯财产所有权，构成侵犯盗窃罪，判处唐某拘役3个月，缓刑5个月。检察机关认为构成诈骗罪提出抗诉，二审法院开庭审理时采纳了检察院的抗诉意见，以诈骗罪判决有期徒刑6个月。

【争议焦点】

刑法理论和实践中，虽然通过许多案例来求证盗窃罪的间接正犯与三角诈骗的区分，但现实生活是千变万化、纷繁复杂的，不能穷尽的。由于二者都涉及到第三人，而且引起的被害人法益损害，因此司法实践中常常混淆。民众和学界争论的问题关键在于：如何区分盗窃罪的间接正犯与三角诈骗？其逻辑结构和第三人处分权限的界限是什么？对于这两问题的不同理解，将得出不同的结论。

【裁判理由之法理评析】

（一）盗窃间接正犯与三角诈骗认定要素

间接正犯，又称为他手犯，是大陆法系中比较常见的一个刑法概念，是指“将他人作为工具来利用、从而实现犯罪的情形”[1]。间接正犯是一个外来词，在我国刑法教科书中出现在上世纪80年代[2]，德国、日本、意大利、韩国等国家在刑法中已有相关规定。我国刑法理论界到目前为止没有对间接正犯概念作出一个较为明确的规定。[3]但在实践中我国通常采用相似的概念即“实行犯”来加以运用。对于间接正犯，日本明治大学教授川端博表述为：“固有之概念，亦可包含间接正犯。”[4]间接正犯从诞生来看，弥补了共同犯罪从属性之理论缺陷而创造出来的一个概念，同时借鉴主观主义共犯理论所提出的论点，是对正犯概念的填充和扩张，对于实践中处理许多共同犯罪理论难题具有重要的指导意义。间接正犯与直接正犯的最根本区别是犯罪实行的间接性，是具有利用第三人犯罪的行为，而是利用第三人作为犯罪工具进行实施犯罪。盗窃间接正犯主要包含两大类：犯罪人利用第三人主体不适格，或者假借第三人的不知情来进行盗窃。在司法实践中，就是犯罪人把第三人当做作案的“工具”，利用其不适格或者不知情盗窃他人的财物。比如利用未满16岁的未成年人不负刑事责任去实行盗窃。

普通诈骗罪在一般情况下，被骗人和被害人（财产所有人）是具有趋同性，被害人即是被骗人，都是被害人在被行为人欺骗的情况下而产生了认识错误，继而处分了自己的财产。但现实可也有被骗人和被害人不一致的特殊情况存在，这种特殊情况在德、日刑法理论上被称为“三角诈骗”[5]。如日本的“保姆案”。[6]

三角诈骗作为诈骗罪的特殊表现方式，与二者间诈骗的普通诈骗也存在一定的区别，主要是被害人与被骗人是否具有同一性，即是不是同一个人。基于此，笔者认为三角诈骗是诈骗犯罪一种现象，对法益的侵害没有区别，不是一个具体的犯罪。由此可见，“三角诈骗的三角是指行为人、受骗人（第三人）与被害人。”[7]从三角诈骗的犯罪构造可以看出，受骗者和被害人处分权是不一致的，权能或地位有一定的区别。[8]对于三角诈骗是否成立，关键是看“受骗者的处分权能和地位”。

（二）处分权限的论证

在我国当前的犯罪构成理论上，通常我们只考虑行为人的主观方面，而不会去考虑被害人的意思表示在财产交付行为中所起到的作用。而在盗窃罪与诈骗罪二者的区分中我们又恰恰引入了被害人的主观方面的内容。即“盗窃罪是违反意思的占有转移，而诈骗罪则是基于意思的占有转移。”[9]所以，二者区分要素主要在于处分权。这也与德国、日本等国对诈骗与盗窃区分的标准相符合，即“被害人是否必须对其财产具有处分意识。”[10]

盗窃罪中，财产的占有转移是在违反被害人意思下进行的，被害人无论是从表面意思表示上看，还是从实质意思上看，都不认为别人对自己的财物具有合法的占有权或所有权。而在诈骗罪之中，“财产处分行为是连接欺骗行为和行为人取得财物的不可缺少的中间因素。”[11]从表面意思或实质意思上看都不是一致的，如果被害人在没有错误的认识下，是不可能在其表面的意思表示下转移自己的财产所有权。

目前我国刑法研究者对三角诈骗没有多少本土争议，大多认为：“要求其转移被害人财物的行为须是源于权利的授予。”[12]即受骗者“是一种自由处分权。”[13]我国在形式上没有承认三角诈骗，但理论界和刑法实践却在事实上予以承认其存在，通过立法进行了表现，如刑法规定的信用卡诈骗罪和票据诈骗罪。[14]其实三角诈骗可以通过被害人财产的处分权进行还原成诈骗罪形式，在理论上并没有对诈骗罪的构成和界限有所突破。在分析三角诈骗时我们必须建立在分析诈骗罪的构造之上，要“将三角诈骗与普通诈骗做类似化考量。”[15]

从三角诈骗的本质上说，我们强调要求被骗的第三人具有处分的能力，这是因为行为人的欺骗行为使第三人产生了认识错误，导致其基于这种认识错误对财产进行了“错误处分”，达到了行为人所希望的财产性处分。在三角诈骗中，我们可以看到受骗人与被害人不为同一人。受骗人是根据社会的一般观念，基于意思在客观上处分被害人的财产。即基于社会一般观念来推定授权，被社会大众所接受和承认的，应当认为受骗者具有一定的处分权限。

当然在这个“错误处分”处分，必须符合第三人有处分财产的意思主观的要件，以及已经发生了处分财产的事实的客观要件相符。如果第三人缺乏相应的处分能力，就不构成三角诈骗。如第三人是幼儿或完全不能辨认自己行为的精神病人，就没有处分财产的完全行为能力，行为人诈骗这些人的财物就不能按照三角诈骗进行定罪，而应该按照盗窃罪的间接正犯来处理。如经典案例：甲见乙的儿子丙（6岁）一个人在家，于是叫丙去拿家中的玉佩卖钱换糖吃，于是丙把玉佩交给甲，甲给了丙几元钱买糖吃。显然在这个案例中，甲利用了第三人丙“自愿地”将被害人乙的玉佩转移为自己占有。丙没有处分能力，我们不能认定甲构成诈骗罪，只能“以某种欺骗手段作掩护行窃”[16]，丙成了甲行使盗窃的工具。具体可以参见从下面的逻辑结构图：

三角诈骗：行为人（犯罪嫌疑人）→受骗人（具有财产处分权人）→受害人（财产所有权人，没有受骗）

盗窃罪的正犯：行为人（犯罪嫌疑人）→受骗人（不具有财产处分权人）→受害人（财产所有权人，没有受骗）

诈骗罪的正犯：行为人（犯罪嫌疑人）→受骗人（被第三人所利用之人）→受害人（财产所有权人，受欺骗人）

从上面的逻辑结构图可以看出，在三角诈骗中，第三人具有对财产的处分权，并且在行为人实施犯罪过程中，使第三人产生了认识错误，从而导致第三人行使了财产处分权，而盗窃罪间接正犯却没有这种处分权。简而言之，“凡是能够从法律上直接认定受骗人具有处分被害人财产的权限或地位时，均能认定为三角诈骗。”[17]

（三）基于处分权的逻辑辩证

1.财产的实际占有人。通过对盗窃间接正犯与三角诈骗的分界点讨论，我们可以看出处分权是二者之间的逻辑区分点。基于此区分点讨论本案：首先，腾讯公司是财产的实际占有人。盗窃与诈骗都属于取得型财产犯罪，但盗窃罪（夺取型犯罪）与诈骗犯罪（交付型犯罪）主要区别为转移占有要件不同，即：在盗窃违反占有人的意思，诈骗基于占有人的意思。[18]本案的争议焦点之一是在于“财产的实际占有人”是李某还是腾讯公司，李某虽然使用QQ号码，但李某必须输入密码，即经过腾讯公司的后台“同意”，才能使用，所以QQ财产的实际占有人应该是腾讯公司。而李某只是QQ号码的实际持有人，但QQ号码本身并没有多少价值，它的使用价值主要体现在附着于QQ号码上的一些信息，而这种信息的价值又必须通过腾讯公司才能够真正实现。唐某通过原来保存在腾讯公司的资料，导致了腾讯公司根据《腾讯QQ帐号申诉服务协议》[19]的规定，产生了错误的认识为唐某办理了“QQ帐号申诉取回”手续，导致实际持有人李某支付的3300元损失，唐某这一行为符合诈骗罪既遂的犯罪构成要件。其次，腾讯公司对财产具有处分权。张明楷教授认为在受骗人与被害人不是一个人的情形下，关键看受骗人事实上对财产的权限。[20]如果腾讯公司没有处分权，则不能认定腾讯公司归还QQ号码的行为属于三角诈骗中的欺诈处分行为，那么唐某的行为则完全符合盗窃犯间接正犯的特征，应当认定为盗窃罪。根据民法原理我们知道，用户与腾讯公司是服务关系，腾讯公司针对不同的业务会制定专门的服务流程，只要用户提供的信息符合用户申请时与腾讯公司的预留的信息一致时，腾讯公司就会作出符合用户申请要求的相关交付QQ号码的真实意思表示，得到社会一般观念的认可，而不会考虑其中是否有诈骗行为的存在。一审法院定性为盗窃罪，并未考虑到“申诉的流程”和对腾讯工作人员对申诉取回审查处理程序中的权限和地位，从而发生错误。因此，唐某实施有偿转让QQ号码后又向腾讯公司申请取回的行为构成诈骗罪，而不是盗窃罪。

2.错误认识下的处分权。“被害人是否陷于错误认识而‘自愿’处分财产” [21]是盗窃和诈骗二者的一个重要的区分点。这里的错误认识不是一般性的错误，是一种陷于错误认识的自主处分意识，排斥了盗窃罪秘密性、敲诈勒索罪的胁迫性，具有自愿主动性。受骗的三人处分财物的行为其实质是与普通诈骗的性质是完全相同的，在三角诈骗中也当作是自己的财物进行处理，同时也具有这样的处理权限。在刑法上具有法律权限和地位，在事实占有上也处于控制支配状态。下分面按照以下几个环节进行析。一是行为人采取了隐瞒真相、虚构事实的诈骗行为。行为人唐某根据《腾讯QQ帐号申诉服务协议》[22]对QQ帐号申诉，利用自己曾经注册的相关资料，虚构自己的号码被盗等事实行为。二是第三人产生了足以被骗的认识错误。唐某的行为使第三人腾讯公司产生了认识错误，基于此错误的认识将该QQ号码交给了唐某。三是被害人失去了财产是基于第三人的“错误交付”。李某是财产（QQ号码）的所有人，因为第三人腾讯公司（受骗人）的错误认识处分了QQ号码，从而遭受了财产损失。四是受骗人与行为人并不构成共犯。表面上由于受骗人腾讯公司基于错误认识处分QQ号码的行为，导致李某遭受QQ号码的损失，但受骗人腾讯公司事先并不知情，只是基于原有的《腾讯QQ帐号申诉服务协议》提供服务，与行为人唐某并不能构成共同犯罪，故被害人李某的QQ号码的财产损失不能归责于腾讯公司，而应归责于行为人唐某的诈骗犯罪行为。

综合上面的分析我们可以看出，唐某实施行为这一过程完全符合诈骗罪的基本构造。一审法院并没有对腾讯公司的审查处理程序中的权限和地位进行相关查证，仅凭被害人不知情时，被告人将该号码盗回认定构成盗窃罪，这样的结论难以令人信服。

根据案情的讨论我们可以得出结论：财产处分权限中财产转移以“占有者的意思”为准。对于骗取一个思维意识正常的人交付财产，应当认定为诈骗犯罪；相反，骗取不具有正常意识的人处分财产，应当定性为盗窃罪。

（四）检视与反思：司法实践的逻辑混乱及辨正

在司法实践中，对盗窃罪间接正犯与三角诈骗认定很容易混淆，对其性质不好准确把握。现行刑法对间接正犯与三角诈骗存在立法逻辑的失误，导致成司法定性的混乱。笔者认为对二者司法实践逻辑的混乱及其认定界限作以下具体分析：

1.刑法的因果关系辨析。纵观国内外刑法理论，关于因果关系的理论“更迭明显，争议颇大”[23]多达10余种。在英美刑法理论中主要有，近因说[24]、预见说[25]、双层次说[26]、刑罚功能说[27]。当然，英美刑法理论是建立在判例上，并不必然适用于我国。受之影响，我国刑法学者普遍认为，其“具有价值判断的特征”[28]。对刑法因果关系的判定标准，我国学界众说纷纭，“一直是从哲学中寻找理论根据。”[29]但通说观点认为：“是指行为与结果之间内在的必然的合乎规律的引起和被引起的联系。”[30]因果关系的主要表现形式一般是与危害结果有必然的联系，如果中间有介入因素，必然会导致因果关系的中断。

由于上述问题的存在，我国对因果关系没有一个较为系统的理论依据。但现在的有力学说也都承认：虽然犯罪行为与损害结果的发生存在“间接性”，但间接正犯是通过正犯的行为对受损害法益的保护。在此意义上，只要抓住行为与结果之间的关系，其因果关系就应当成立。这也避免规范体系上存在疑问[31]。

被告人得到不正当的财物与被害人的财物的散失，是基于盗窃罪的窃取还是诈骗罪的欺骗，即是被告人何种行为所产生的因果关系存在的必然联系是区别二罪的一个辨析的角度。在盗窃间接正犯与三角诈骗的因果关系区分中，判断危害事实与危害行为之间可以遵循“如无前者，即无后者”的因果条件关系来进行判断。在客观的归责上，犯意与因果关系具有一定的联系，行为人具有主观的犯意，并且已经在着手实行犯罪，其行为已经触犯了刑法规范。在非法占有上，其犯罪行为披着“窃取”的外衣，但对第三人具有较大的欺诈性。从刑法因果关系上分析，本案中唐某基于非法占有的目的，把腾讯公司的QQ规则作为了犯罪工具进行犯罪，是一种采取逃避处分权人管理范围予以秘密窃取的方式，故在此秘密窃取只是欺诈的一种方式，欺诈行为与被害人的损失有着因果关系，其因果关系构成更符合诈骗罪。

2.主客观相统一原则的认识及其革新。“主客观相统一原则”是我国刑法学理论的犯罪构成中一个基本的逻辑支撑点，是犯罪成立条件体系必须遵循的基本原则。我国的犯罪构成模式，是一系列主客观要件的组合，相互之间内部存在必要的联系，形成了一个犯罪构成整体。法官在定罪过程中，只有在主观要件与客观要件相统一时，我们才可以对个案事实适用刑法规范。在这个过程中，法官首先应当选择的是客观主义的评价标准。“在定罪坚持客观主义的前提下，量刑应该更倾向于主观主义。”[32]因此，在定罪时，司法裁判者应当坚持先“客观后主观”的定罪逻辑。

在责任承担上，间接正犯在主观上采取了利用他人行为去实施自己所要达到的犯罪目的，对他人行为进行了支配、操控和利用，其行为符合我国现行刑法所规定的犯罪构成要件，依据“先客观后主观”的定罪逻辑，应当独立的承担刑事责任。一审法院对不认定为诈骗罪也作出了解释，他们认为本案认定为诈骗罪的证据不足，没有被告人的供述、其他相关证据证明唐某事前有预谋诈骗的故意，而出售自己的QQ号码，是事后临时起意通过申诉手段取回。一审法院的观点显然认为，只有预先预谋才能认定为认定构成诈骗罪。其定性的思维逻辑与“先客观后主观”相违背，得出盗窃罪定性结果是显然难以信服。现代审判心理学把法官判案用公式进行设定为：“P（人格）*S（刺激）=D（判决）”[33]，这揭示判决结果的形成过程受到法官主观心理的影响，能事先对案件产生预断。然而，在司法实践中，存在很多这样的沿用主观主义定罪逻辑的司法裁判者，“从形成一个模糊的结论开始的，然后试图找到证明此结论的前提”[34]。这或许是受我国传统刑法学理论的四要件犯罪构成体系的通说影响。现在通说的地位正受到三阶层（或两阶层）[35]的冲击，但不管争论如何，我们在认定犯罪时逻辑顺序必须坚守“先客观、后主观”的法治底线。

为充分实现刑法的保障机能，通常对客观的责任划分应当优先于主观上的责任划分，这样更有利于防止现实中累禁不止的刑讯逼供和主观归罪。“主客观相统一原则”从程序法上进一步理解，属于严格责任的适用，与“无罪过既无犯罪”责任主义是一致的。因此，法官并不能把主观上的一些看法作为刑事责任的先决条件要求检察官在起诉时加以证明，只要被告人实施了危害行为，我们应当要求被告人自己证明这一行为在主观上不是法律所禁止的，不存在过错即可，可以避免由于检察官无法对被告人的主观罪过无法举证而出现放纵犯罪的现象。这样作出的有罪判决，不但符合我国现实国情，并且能够保护合法法益，预防公害犯罪，更能体现出“主客观相统一原则”的时代价值。

注释：

[1]张明楷：《外国刑法纲要》，清华大学出版社1999年版，第100页。

[2][美]博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社，1999年版，第486页。

[3]即将他人作为工具来利用从而实现犯罪的情况就是间接正犯。参见张明楷：《刑法学》（第三版），法律出版社2007年版，第331页。

[4]川端博：《刑法总论二十五讲》，甘添贵监译，余振华译，中国政法大学出版社2003年版，第381页。

[5][日]大谷实著，黎宏译：《刑法各论》，法律出版社2003年版，第188页。

[6]日本的“保姆案”：乙上班后，其保姆丙在家做家务。被告人甲敲门后欺骗保姆说“你们家主人让我上门取他的西服去干洗。”丙信以为真，将乙的西服交给甲。乙回家后才知道保姆被骗。

[7]这里的被害人，不仅包括自然人，也包括法人等单位。就特殊诈骗罪而言，行为人也可能是单位。

[8]“诈骗罪中，受骗者和被害人不一致，但其具有处分被害人财产的权能或地位时，为三角诈骗。”也属于诈骗罪的构造。[日]大谷实著：《刑法各论》（第2版），黎宏译，中国人民大学出版社2003年版，第242页。

[9][日]山口厚著：《刑法各论》（第2版），王昭武译，中国人民大学出版社2011年版，第305页；刘明祥著：《财产罪比较研究》，中国政法大学出版社2001年版，第207页。

[10]当前国外刑法界如日本、德国刑法及两国法学家对诈骗罪与盗窃罪界限理论争议焦点集中于“被害人是否必须对其财产具有处分意识”，并由此产生了处分意识不要说、处分意识必要说二种学说，这两种学说呈现表面化的对立，但其实际处理具体案件的结论上大同小异。二者的主要区别是在于对于处分意识的内容的界定不同而已。参见张明楷：《外国刑法纲要》，清华大学出版社2007年版，第587页；张明楷：《.论诈骗罪中的则产处分行为》，《武大刑事法论坛（第一卷）》，中国人民公安大学出版社，2005年版第27页。

[11]谢林含：《财产处分行为研究——以诈骗罪为例》，《吉林公安高等专科学校学报》2011年5期。

[12]秦雪娜：《三角诈骗限定之提倡》，《中国刑事法杂志》2012年第9期。

[13]“着受骗者的处分权与被害人原本的处分权，在性质、内容上应具有相当性，即都是一种自由处分权。”谢林含：《财产处分行为研究——以诈骗罪为例》，《吉林公安高等专科学校学报》2011年5期。

[14]例如《刑法》第194条规定的票据诈骗罪中冒用他人的汇票、本票、支票行为；第196条规定的信用卡诈骗罪中的冒用他人信用卡的行为均存在明显的三方关系人。

[15]张红昌：《诈骗罪处分意识的构造》，《海南大学学报人文社会科学版》2011年第3期。

[16]王作富：《刑法》，中国人民大学出版社2004年版，第429页。

[17]张明楷：《论三角诈骗》，《法学研究》2004年第2期。

[18]盗窃罪是夺取罪，以违反占有人的意思而转移占有为要件，而诈骗罪是交付罪，以基于占有人的意思而转移占有为要件。交付罪虽然是以“基于意思转移占有”为必要，但要求转移占有并不是基于完全的意思，而必须是基于“有瑕疵的意思”。参见[日]山口厚著，王昭武译：《刑法各论》，中国人民大学出版社，第286页。

[19]该协议规定：“QQ帐号申诉”是指用户QQ帐号密码遗忘、遗失或其他原因导致QQ帐号无法正常登陆时，用户使用腾讯提供的帐号申诉服务系统，并按照要求填写、提供相关资料以试图找回QQ帐号密码的行为。如若申诉成功，用户可根据申诉结果提示重新设置密码、修改密保资料，恢复好友等。用户申诉时须登陆腾讯公司专门的账号申诉系统，并按要求输入申诉的QQ号码、个人身份信息、联系方式、申诉帐号使用资料、历史密码等相关信息。受理申诉申请后，腾讯公司可视账号争议情况采取不同的审核处理措施：一是系统自动比对。即利用计算机系统对用户提交的信息与帐号数据库中记录的信息进行自动比对、匹配，并根据信息匹配结果决定是否申诉通过。二是人工审核。即要求用户提供与QQ帐号注册、使用相关的证明材料（如身份证明，个人、家庭电话帐号证明，好友辅助证明等），由腾讯工作人员对证明材料进行审核后作出是否通过申诉的决定。http：//aq.qq.com/htdocs/agreement.html，2013年8月5日访问。

[20]“在受骗人与被害人不是同一人的情况下，只要受骗人事实上具有处分被害人财产的权限。”或者处于可以处分被害人财产的地位，对方的行为也成立诈骗罪。张明楷：《“侵犯财产犯罪”专题研究之五——如何区分盗窃罪与诈骗罪》，载http：//bbs.szu.edu.cn/，2013年9月11日访问。

[21]参见陈兴良：《刑事疑难案件评析》，中国人民公安大学出版社1998年版，第315页。

[22]《腾讯QQ帐号申诉服务协议》规定：“QQ帐号申诉”是指用户QQ帐号密码遗忘、遗失或其他原因导致QQ帐号无法正常登陆时，用户使用腾讯提供的帐号申诉服务系统，并按照要求填写、提供相关资料以试图找回QQ帐号密码的行为。如若申诉成功，用户可根据申诉结果提示重新设置密码、修改密保资料，恢复好友等。用户申诉时须登陆腾讯公司专门的账号申诉系统，并按要求输入申诉的QQ号码、个人身份信息、联系方式、申诉帐号使用资料、历史密码等相关信息。受理申诉申请后，腾讯公司可视账号争议情况采取不同的审核处理措施：一是系统自动比对。即利用计算机系统对用户提交的信息与帐号数据库中记录的信息进行自动比对、匹配，并根据信息匹配结果决定是否申诉通过。二是人工审核。即要求用户提供与QQ帐号注册、使用相关的证明材料（如身份证明，个人、家庭电话帐号证明，好友辅助证明等），由腾讯工作人员对证明材料进行审核后作出是否通过申诉的决定。

[23]金泽刚：《论结果加重犯的因果关系—以抢劫、强奸等罪的结果加重犯为例》，《东方法学》2013年第4期。

[24]此说认为，近因就是没有被介入因素打破因果链的、当然地或者盖然地引起危害结果的事实原因，该理论认定只有近因才是法定原因。西南交通大学SRTP 课题组：《刑法因果关系理论梳理》，《中国市场》2013年第17 期。

[25]此说以行为人的主观认识为标准来筛选事实原因作为法定原因，假如行为人对某一结果有预见的，就是法定原因； 没有预见的，就不是法定原因。西南交通大学SRTP 课题组：《刑法因果关系理论梳理》，《中国市场》2013 年第17 期。

[26]双层次因果关系，即“事实因果关系+法律因果关系”理论，因为在英美刑法认同的双层次因果关系理论中，主观、价值因素渗透于因果关系认定过程，具有浓重的实用主义哲学气息。参见李韧夫等：《中英美刑法基本问题比较研究》，法律出版社2011年版，第53—55页。

[27]此说认为因果关系理论的价值在于从许许多多因果关系中确定何种因果关系同刑事责任有联系，所以考虑问题的出发点应当是体现刑罚目的的刑罚功能。西南交通大学SRTP课题组：《刑法因果关系理论梳理》，《中国市场》2013 年第17 期。

[28]黎宏：《刑法总论问题思考》，中国人民大学出版社2007年版，第156页。

[29]金泽刚：《论结果加重犯的因果关系—以抢劫、强奸等罪的结果加重犯为例》，《东方法学》2013年第4期。

[30]申远、赵华峰：《盗窃间接正犯与三角诈骗应如何区别》，《中国检察官》2009年第11期。

[31]陈家林：《外国刑法通论》，中国人民公安大学出版社2009版，第602页。

[32]刘传稿：《客观主义和主观主义在定罪和量刑中的适用》，《晋中学院学报》2009年05期。

[33]蔡墩铭：《审判心理学》，水牛出版社1982 年版，第 731—732页。

[34][美]博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社，2004 年版修正版，第164—169 页。

盗窃罪与诈骗罪的辨析与实务难点 篇3

一、盗窃罪与诈骗罪的学理界定

盗窃罪, 是指以非法占有为目的, 秘密地窃取数额较大的公私财物或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的行为。诈骗罪是指以非法占有为目的, 用虚构事实或者隐瞒真相的方法, 骗取数额较大的公私财物的行为。[1]不难发现, 两罪在构成要件上诸多相似之处, 两者的区别主要在客观方面。

(一) 关于认识错误的理解

认识错误, 是指行为人所采取的虚构事实或隐瞒真相的欺骗行为对被害人的认识产生影响, 使被害人产生不符合实际情况的认识。这里需要注意以下几个具体问题: (1) 受害人产生的认识错误是由于行为人所采取的虚构事实或隐瞒真相的欺骗行为所引起的, 也即两者之间必须具有因果关系。 (2) 倘若被害人未基于行为人的欺骗行为产生错误认识, 比如出于同情或者其他原因, 只能构成诈骗罪的犯罪未遂。美国宾夕法尼亚州有如下判例:骗子欺骗被害人, 被害人把钱交给了骗子, 但他根本不相信骗子的谎言, 交钱给骗子是为了抓住把柄便于控告。法官认定行为人只成立诈骗未遂。[2] (3) 被骗对象是否包括自动售货机、自动柜员机等机器。机器是不可能被骗的, 因此不能构成诈骗罪的对象。但通过投入不符合要求的假币或者其他欺诈方式获得自动售货机、自动柜员机等机器中的财物的, 笔者认为, 仍应以诈骗罪来论处。

(二) 关于主动处分的解释

处分行为是在认定诈骗罪的成立中具有重要的意义, 是界分盗窃罪和诈骗罪的关键点所在。对于处分行为应注意以下几个方面: (1) 不能把主动等同于心甘情愿, 主动只是为了区别于被动。如甲杀害乙后, 临时起意给乙的妻子丙打电话, 称乙被绑架需拿赎金赎人, 丙信以为真拿钱赎人, 则乙对丙构成敲诈勒索罪和诈骗罪的想象竞合犯。 (2) 被骗人必须有将财产转移给行为人或第三人支配或控制的意思, 也即要求被骗人有处分意思的存在。 (3) 被骗人基于错误认识处分财产的行为决定其必须是财产处分人。在被骗人和被害人不是同一人的情况下, 由于存在行为人、被骗人 (财产处分人) 与被害人三方主体, 在德日刑法理论上被称为三角诈骗。日本的判例和通说认为, 在三角诈骗的场合, 被骗人必须有为被害人处分财产的权限或地位, 否则就不能认定为诈骗罪。[3]

二、盗窃罪与诈骗罪的实质区别

在现实生活中, 盗窃行为与诈骗行为往往交织在一起, 错综复杂, 因此找到合理可行的区分方式, 对正确认定两罪有着重要的现实意义。在笔者看来, 盗窃罪与诈骗罪的实质区别有二:一是从基于认识错误而主动处分;二是盗窃行为与诈骗行为的主从关系。

(一) 基于认识错误而主动处分

在现实生活中, 并非只要行为人实施了欺骗行为进而取得了财产就成立诈骗罪, 盗窃罪也可能实施欺骗行为。盗窃罪与诈骗罪区分的关键就在于被骗人是否基于认识错误而处分财产。如果被骗人虽然产生了认识错误, 但并未因该认识错误而处分财产的, 其不构成诈骗罪;如果被骗人虽然产生了认识错误, 但其并不具有处分财产的权限和地位时, 其帮助转移财产的行为就不是诈骗罪中的处分行为, 其行为也就不成立诈骗罪。所以, 处分行为的有无是划分盗窃罪与诈骗罪的重要界限之一。[4]

诈骗罪中被害人对财产的处分行为必须是基于认识错误, 而认识错误的产生又是由于行为人虚构事实、隐瞒真相的欺骗行为。处分行为意味着将财产转移给行为人或第三人占有, 即由行为人或第三人事实上支配财产。至于受骗人是否已经转移给行为人或第三人占有, 一方面要根据社会的一般观念判断。如现在常见的以借打手机为名而占有手机的案件, 笔者认为也应认定为盗窃而不是诈骗。

(二) 盗窃行为与诈骗行为的主从关系

盗窃罪与诈骗罪的实行行为一般比较单一, 但也存在着盗窃行为与诈骗行为交织在一起, 互相配合, 最终达到非法占有财物的目的的情形。盗窃行为与诈骗行为的交织存在着两种情况:一是盗窃行为与诈骗行为分别具有各自的犯罪目的, 由于有两个犯罪目的, 又有两种犯罪行为, 则应该分别定罪, 实行数罪并罚。二是基于同一个犯罪目的, 盗窃行为与诈骗行为只触犯一个罪名, 盗窃行为与诈骗行为均只是一个整体犯罪行为的两个部分。在一个犯罪过程中, 行为人所实施的数个行为因属于同一个犯罪目的, 作为一个犯罪目的的整体犯罪行为, 数个行为均只是整体犯罪行为的组成部分, 数个行为之间存在吸收的关系, 整个犯罪行为的定性应以主行为为根据, 从行为被主行为所吸收, 而失去影响整个犯罪行为定性的意义。[5]

问题在于, 如何在盗窃行为与诈骗行为交织中认定哪一个是主行为。笔者认为, 在交织两种以上手段行为的犯罪行为中, 其主行为并不一定是占据时间最长实施次数最多的行为, 而是对财物的转移占有起关键作用的行为, 即能直接实现犯罪目的的关键行为, 才是主行为。

三、实务疑难案例解析

(一) “调包案”行为之定性

“调包案”是指行为人先使用欺骗手段, 让被害人将财物交由行为人保管或持有然后乘被害人不注意, 将假财物替换为真财物, 实现对真财物的占有。被告人陈某, 女, 26岁;周某, 女, 28岁。二人于2004年9月18日下午, 乔装打扮成尼姑至被害人徐某家中, 假借看风水之名谎称通过对徐某家中所有贵重财物作法后置于大橱顶上, 可以避灾招财。徐某信以为真, 拿出家中所有现金、存折及首饰等财物, 放在二人事前准备好的桌布中包好。二人随即假装作法并趁徐某不备之机, 将桌布中的财物调包后把桌布裹好, 放到徐某家的大橱顶上, 告知其一周之内不能触碰, 随之离开。

本案中, 看似行为人陈某、周某是采取了欺骗手段谎称将财物作法后可以避灾招财, 并且徐某信以为真产生了错误认识, 但徐某并没有因此认识错误而出现意图转移或处分该财产占有的意思, 其中二人所实施的诈骗行为只是为了掩盖她们其后秘密窃取财物的行为, 为接下来的盗窃行为做准备, 是为其后的盗窃行为服务的手段行为, 不是主要行为, 因此陈某、周某二人的行为不构成诈骗罪, 应构成盗窃罪。

(二) 盗窃空白提货单提取货物行为之定性

盗窃空白提货单提取货物, 是指先实施盗窃行为———盗窃空白提货单, 然后再实施诈骗行为———假提供单提货。被告人商某, 男, 22岁。1990年9月10日, 被告人在本公司营业厅盗得该公司空白提货单2分 (五联单) 并乘收款员刘某不备, 在提货单上偷盖了该公司付款专用章。尔后, 商某分别在提货单上填写购货单位和物品名称等项目。同年10月26日和11月9日, 商某将提货单交李某 (另案处理) , 由李某去沙坪坝百货文化用品批发公司仓库, 分别提走“川花”牌素折伞100把、“重庆肥皂”100箱, 物品价值7690元。事后, 商某又去仓库将上述现货和提货单盗走并销毁。同年11月17日, 商某到公安机关投案自首, 退出全部赃物。[6]

本案中, 商某所盗取的空白提货单不属于有价证券, 如果无伪填项目、冒领物品等一系列虚伪、隐瞒的欺诈行为, 是不可能达到获取财物的目的的。本案中盗窃行为是诈骗的手段和条件, 主行为是诈骗而非盗窃, 因此, 商某的行为构成诈骗罪。盗窃空白发货票或没有盖章的空白支票, 用自填金额和伪造公章的方法骗取财物的, 或者盗窃公章, 伪造证明, 骗取财物的, 其中的盗窃行为并不能直接获得意欲非法占有的财物, 而只是为其后的诈骗行为做准备创造条件, 因此行为人应认定为诈骗罪。如果行为人盗窃的是能立即兑现的有价证券或票据, 然后骗领财物的, 则对行为人应定盗窃罪, 因为行为人在窃取了这些有价证券之后, 实际上就取得了实际支配财物的能力, 骗领在其中不起主要作用, 不是主行为。

摘要：盗窃罪和诈骗罪是常见的财产型犯罪, 通常两者不难区分。但当盗窃与诈骗两种手段并用时, 如何定性往往成为司法实践的难点。就实质而言, 盗窃罪与诈骗罪有两个方面的显著区别:一是被害人是否基于错误认识处分了财产, 没有处分财产的通常是盗窃, 处分财产的往往是诈骗;二是盗窃行为与诈骗行为的主从关系, 盗窃是主行为的是盗窃, 诈骗是主行为的是诈骗。

关键词：盗窃罪,诈骗罪,处分财产,主从行为

参考文献

盗窃与诈骗 篇4

【关键词】侵财；盗窃罪；诈骗罪

2014年10月，犯罪嫌疑人王某到某电脑城周某摊位，谎称为某单位采购人员，采购电脑配件共计3万余元货物，要求货到付款。在周某装货途中，犯罪嫌疑人王某趁周某不备，将部分配件装入自己包内。在运货途中，犯罪嫌疑人王某谎称下车取东西，逃跑。

2015年7月，犯罪嫌疑人王某到某联想专卖店，谎称为单位采购人员，订购3台台式机、3台笔记本电脑，要求送至某办公楼，货到付款。联想专卖店工作人员同犯罪嫌疑人王某到某办公楼下，犯罪嫌疑人王某谎称先将部分货物运至楼上，后与工作人员一同将其余货物送至楼上再进行付款。犯罪嫌疑人王某将2台笔记本电脑拿走进入办公楼后，从后门离开。

本案中，两起盗窃行为，主观方面：犯罪嫌疑人均有非法占有的目的，客观方面：犯罪嫌疑人均非法取得他人的财产，侵犯了被害人的财产权利。虽然犯罪手段大致相似，犯罪嫌疑人均虚构事实，取得被害人信任，后在送货途中取得财物，但两次取得财物的手段不尽相同。第一起行为，犯罪嫌疑人在被害人装货途中，趁人不备，采取秘密窃取的方式，非法取得他人财物。虽然其使用了欺诈的方式，但本质是为非法获取他人财物创造条件，其非法取得他人财物的关键，即为秘密窃取，被害人对财物的转移并不认知，并非基于欺诈自愿交付财物。故第一起行为应属盗窃，争议不大。本案争议的焦点在于第二起的定性问题，应认定为盗窃罪还是诈骗罪？

一、定性争议

1王某的行为构成盗窃罪的理由

首先，犯罪嫌疑人客观方面实施窃取财物具有秘密性。其主观上不想被对方知悉，并为自己能够转移财物创造单独一人的秘密环境。另外，其手段具有秘密性，其窃取财物的行为并不被对方知悉。

其次，被害人并无自愿转移财物的意图。被害人虽被骗至指定地点，但财物尚未转移，犯罪嫌疑人尚未结款，财物尚在被害人的管控之下，财物的所有权尚未发生转移。

2王某的行为构成诈骗罪的理由

首先，被害人将财物交付给犯罪嫌疑人属于处分行为。被害人对财物的占有转移有认识，且基于犯罪嫌疑人虚构的事实，自愿将财物的控制权转移给犯罪嫌疑人，使自己失去对财物的控制权。这种处分行为即为自愿交付，并不需要对所有权转移有明确认识。

其次，被害人失去对财物的控制是基于犯罪嫌疑人的欺骗行为。被害人失去对财物的控制，是因犯罪嫌疑人虚构事实，使得被害人相信其具有购买的意图，并能够完成该购买行为。基于对犯罪嫌疑人的錯误信任，将财物交付犯罪嫌疑人控制，对财物的损失具有关键作用。

再次，本案中犯罪嫌疑人的行为过程并不具有私密性，全程在被害人的陪同之下，且财物的转移被害人亦有认知并认可。

二、本案关键行为分析

秘密窃取，是指行为人采取自认为不被财物所有人或保管人所知的方式，将财物秘密窃取。“秘密”，首先，具有主观性，只要行为人认为自己的行为不为财物所有人或保管人察觉，财物所有人或保管人客观上是否发现，不影响认定。其次，取得财物秘密手段应始终贯穿全程，如改变方式，采取夺取或暴力手段或使用欺诈的方式进行的，其行为性质便不再是秘密窃取。再次，行为人的秘密行为只针对财物所有人或保管人，其与第三人发现，不影响秘密性。

欺骗行为，是指行为人虚构事实或者隐瞒真相，使他人陷入错误认识，并基于这一错误认识处分财物，而行为人取得财物的行为。对于自愿交付财物的认识，我国刑法并未作出规定，但实践中，首先被害人对自己所处分的财物是有认识的，并不知道被骗，自愿将财物交付给行为人。其次，自愿交付意味着将财物的控制权转移给行为人，被害人丧失对财物实际控制权，就动产而言，财物交给行为人即可完成。

三、侵犯财产犯罪的具体把握与分析

诈骗、盗窃等财产犯罪的定性应当根据刑法关于犯罪构成的规定，只是在定罪的实施环节，如何在不同类型的侵犯财产罪中，正确运用定罪的标准，准确界定诈骗、盗窃等犯罪。笔者认为应当把握对案件起决定性作用的关键行为。侵犯财产犯罪在实践中的突出特点为行为人为达到非法占有的目的，通常会使用多个手段，手段行为的表现方式可能是欺骗、秘密窃取等多种形式，故应当对实施环节的关键行为进行分析，即对法益产生实际侵害的行为作为认定犯罪的关键。