疑难案件

疑难案件（精选九篇）

疑难案件 篇1

一、商业贿赂犯罪的范围及数额认定问题

我国相关规定确定了构成商业贿赂犯罪的行为范围, 比如一切金钱、实物及可以用金钱衡量的财产利益都可能构成商业贿赂的给付行为, 同时在规定中列举了一些详细的财产利益, 可以说这一规定包含了相对全面的内容, 但是在实际的工作案例中, 需要注意的是, 有一些细节性的内容还需要进一步进行明确, 防止在适用中出现争议。

(一) 对于给付礼券是否可以认定为贿赂犯罪的问题

对于这一问题的争论存在的观点较多, 笔者认为应当从以下几个具体方面进行认定:第一, 对礼金给付的数额方面进行认定, 对于受贿人并没有得到的部分不能认定其受贿的数额部分;第二, 对于可以直接确定礼券市场价值的应当直接认定其构成商业贿赂的行为, 并按实际价值确定其数额;第三, 准确区分礼尚往来的与商业贿赂的区别, 这种情况需要结合实际的给付方式、条件等进行判断。如果是正常的礼尚往来的活动, 不论其行为如何, 数额大小都不应该认定为犯罪。

(二) 认定免费旅游为商业贿赂需要注意的问题

在《商业贿赂犯罪意见》中, 将免费旅游作为贿赂的一种方式, 但是我们在认定该罪及数额的时候需要区别以下内容:第一, 对于行贿人为受贿人直接花费的旅游费用, 比如往返旅费、吃住门票和购物等, 应当认定为贿赂的数额;第二, 在行贿人陪同受贿人履行的情况下, 行贿人支出的费用, 应当进行一定比例的界定, 对于难以界定的部分不能认定为受贿的数额;第三, 在有第三人陪同受贿人旅游时, 行贿人所花费的所有费用都应当记入受贿人本人的受贿数额之中。

需要特别指出的是, 在商业贿赂中还存在着一些资助式的贿赂行为, 比如资助受贿人子女出国留学, 资助受贿人修缮房屋等, 虽然其并没有直接给付金钱, 但是这也是一种用金钱替代的享受方式, 也应当作为受贿进行论罪。另外, 在商业贿赂中还存在一个难点, 就是性贿赂问题。笔者认为, 由于我国《商业贿赂犯罪意见》中指出的商业贿赂行为本质上是指权钱交易的行为, 而性贿赂则是权色交易, 所以对这一行为不能以商业贿赂进行惩罚, 而应当通过专门的司法解释进行认定。

二、对“谋取不正当利益”的认定问题

在商业贿赂中, 谋取不正当利益是一个硬性的规定, 但是这一规定也存在着需要引起注意的地方, 比如说对什么是不正当利益的界定问题, 在学界和司法实践中就有不同的规定, 再如什么情况下才是谋取了不正当利益, 行为之间的因果关系应当如何判定的问题等。

(一) 对“谋取不正当利益”的不正当性的理解

谋取不正当利益, 通常理解就是违反法律、法规或者政策等的规定而为行贿人谋取的利益, 或者是在正常的招标等活动中为行贿人打招呼帮助其中标等的行为都应当认定是不正当的利益。这也就是说, 不正当利益的理解应当是违法性的利益或者违法性的帮助行为。这就需要与刑法第389条规定的给付回扣、手续费的行为进行区别, 两者是本质不同的行为。

(二) 主观性条件的分析和认定

前面提到的问题是从客观角度进行的分析, 同样, 从主观角度分析也是如此, 行贿人在给付受贿人金钱、财物或者其他可以用金钱衡量的物品时应当具有谋取不正当利益的要求, 受贿人是否有这方面的故意不是主要的条件, 但行贿人应当有。也就是说在认定“谋取不正当利益”的时候, 应当区分做好以下两个方面的认定:第一, 行贿人具有获得不正当利益的要求, 并已经明确提出;第二, 受贿人为行贿人提供的不正当利益, 行贿人具有主观的认知。

需要进一步指出的问题是, 在招投标的过程中, 如果行贿人具有谋取不正当利益的主观要求, 同时也给予了相关人员财物, 但是在实际的招投标过程中, 相关人员并没有为行为人提供招投标信息, 也没有对行贿人进行暗中帮助, 这就不符合为谋取优势竞争地位给予他人财物的行为, 即使行贿人中标, 也不是通过行贿手段获得的, 两者之间不具有因果关系, 就不应当认定为贿赂行为。

三、关于共同犯罪的问题

在贿赂案件中, 对于共犯的认定较为复杂, 也存在着不同的理论学说, 比如身份学说、行为学说等, 《商业贿赂犯罪意见》中对共同犯罪的问题进行三类划分, 这和我国刑法规定的受贿行为有一定的相似性。

(一) 对于共同犯罪主体的分析

共同犯罪需要区分身份犯和非身份犯, 这也是商业贿赂犯罪中的重点, 比如在身份犯和非身份犯共同行为时应当如何认定共犯的问题, 我国《意见》指出, 如果身份犯与非身份犯分别利用各自的职权实施了犯罪行为, 按照主犯的行为认定犯罪, 不能分清主从犯的, 以受贿罪定罪;如果利用身份犯的职权实施了犯罪行为应当按照身份犯认定受贿罪追究刑事责任;如果依照非身份犯的职权实施的行为, 以非国家工作人员受贿罪追究责任。从以上论述中可以看出, 商业贿赂犯罪行为在共犯认定方面与贪污等职务犯罪一样。

(二) 对于共犯处理的问题

在商业贿赂共同犯罪过程中, 对共犯进行处理还需要做好工作, 因为共犯的主从地位等都需要进行核实认定, 因此在处理的过程中应当把握以下原则:第一, 对于一些共犯在逃的处理, 由于共同犯罪的同犯没有抓获归案, 所以在认定已经抓获的犯罪人的主从地位认定上应当慎重, 可以选择不认定主从地位的方式。因为如果认定了主犯, 当共犯抓获后, 经查认定错误, 那么该犯所承担的刑责不一致, 违反法定的原则, 如果认定为从犯也是这个道理。第二, 在同犯归案后, 应当对同犯的主从地位进行认定, 但是已经判决的罪犯的主从定位不再认定。

需要指出的是, 司法实践中, 较多商业贿赂共同犯罪表现为无法区分主从犯。例如, 国有公司总经理 (国家工作人员) 与财务主管 (非国家工作人员) 共同利用职务便利在经济往来中于账外暗中收受回扣并归个人所有, 实际上无法区分两者的作用孰轻孰重。在无法区分主从犯的情况下, 主犯说无法确定非国家工作人员与国家工作人员共同实行受贿行为的犯罪性质。解决的办法无非有三种:1.分别定罪;2.以重罪、立案标准更低的受贿罪定性;3.以轻罪、立案标准更高的非国家工作人员受贿罪定性。

四、结语

贿赂犯罪的在现代社会不仅影响了国家工作人员的廉洁性, 对于整个国家社会的法治建设都是不利的, 这种行为容易使人民丧失对法律的信心, 因此必须严厉打击贿赂犯罪行为, 这就要求我们针对一些有争议的地方进行研究细化, 笔者通过以上论述希望能够说明商业贿赂的一些问题, 能够在查证相关案件中提供帮助, 为推动我国法治国家的建设略尽绵薄之力。

参考文献

[1]周同良, 方淑品, 仝辛克.商业贿赂的具体细节问题讨论[J].中国法学杂志, 2011 (7) .

双倍工资案件疑难问题解析 篇2

《劳动合同法》设立未签订劳动合同的双倍工资罚则，不仅旨在杜绝用人单位利用事实劳动关系的形式逃避缴纳社会保险费等法定义务，减少用工成本，侵害劳动者利益，而且还倡导用书面形式固定双方的劳动权利义务，以保障劳动者的合法权利。支付双倍工资，加大了用人单位的违法成本，是对用人单位不与劳动者签订劳动合同的一种处罚。自2008年该法实施以来，实践中劳动者追讨双倍工资的案件层出不穷，有资料显示，双倍工资争议占了劳动争议总量的20%左右。笔者结合现行法律、法规和自己的办案实务，总结了在司法实践中关于双倍工资案件的疑难问题并予以解析。

一、关于双倍工资支付的期间《劳动合同法》第10条第1款规定：“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起1个月内订立书面劳动合同。”第82条规定：“用人单位自用工之日起超过1个月不满1年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。”《劳动合同法》第14条第3款规定，用人单位自用工之日起满1年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。

根据上述规定，建立劳动关系，如果用人单位不与劳动者订立书面劳动合同的，那么自第2个月起，用人单位需要向劳动者支付双倍工资；满1年不与劳动者订立书面劳动合同的，法律上就视为用人单位与劳动者已经订立了无固定期限劳动合同。那么满1年后，既然法律上已经视为用人单位与劳动者已经订立了无固定期限劳动合同，法律是否还要求用人单位再与劳动者订立1份书面合同呢？对此形成了截然不同的两种观点。

一种观点认为，既然法律已经规定“视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同”，那么劳资双方之间已无需再另外签订1份书面的无固定期限劳动合同，因此，用人单位不与劳动者再签订1份书面的无固定期限劳动合同，也就不存在另外的双倍工资责任。持这种观点的人认为，用人单位应该向劳动者支付双倍工资的期限最长是11个月，即从第2个月起至第12个月底。

另外一种观点则认为，虽然法律上已经视为用人单位与劳动者订立了无固定期限劳动合同，但用人单位仍然需要与劳动者订立书面劳动合同。根据《劳动合同法》第82条第2款之规定，用人单位需要自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。因此，持这种观点的人认为，只要是用人单位未与劳动者签订书面劳动合同，就一直需要承担向劳动者支付双倍工资的法律责任。

对于上述两种观点，笔者同意第一种观点。

关于劳动合同的形式

对于劳动合同的书面形式，一般人的理解是打印的合同文本，用人单位未提供这样的劳动合同，就应当承担双倍工资的法律责任。

在实践中，曾经出现过这样的案例：某公司通过电子邮件向某应聘者发出了聘用函，应聘者回复邮件表示接受聘用函载明的工资待遇、工作岗位、工时休假、劳动纪律、聘约解除等合同事项，双方就此达成了建立劳动关系的意向，对聘用函中确定的权利义务没有异议。应聘者入职后，由于应聘者提出超越法定标准的签约条件，双方对此产生分歧，虽经数次协商但未达成一致意见，因此未能在书面合同的正式版本上签字。离职后，应聘者就未签合同提出了双倍工资差额的仲裁申请。那么在本案中，双方通过电子邮件发送的聘用函是否构成书面的劳动合同，成为一个争议焦点。

法院经审理认为，聘用函所载明的工作内容和工作地点、劳动报酬、工时休假、劳动纪律等内容，是劳动合同应当具备的条款，是单位发出的工作要约；应聘者接受聘约是其对该工作要约的承诺。至此，双方就彼此相关的劳动权利义务达成了一致意见，双方的劳动合同就此成立。同时，双方也一直按该合约的内容行使权利、履行义务。在双方未签订新的合同之前，电子邮件依然是双方行使劳动权利、履行劳动义务所依据的劳动合同。因此，法院对应聘者的诉讼请求不予支持，后来二审法院也维持了一审判决。

对于劳动合同的书面形式，一般人不认可电子形式的聘用函，认为聘用函只能起到证明双方权利义务的作用，不能代替纸质的合同文本，不符合《劳动合同法》规定的形式要件。但笔者认为，电子形式的聘用函可以认为是一种载体，这种载体是书面载体的替代形式，这一载体载明的内容使得双方之间的权利义务关系已经很明晰，只要将聘用函打印，就是劳动合同文本。劳动合同的书面形式不应特定化，对于有文字记载且对双方之间的权利义务明确约定的其他形式，双方已经实际履行而且个人并未提出任何异议，可以认定为书面形式的劳动合同。

关于双倍工资差额的计算基数

如果用人单位需要承担双倍工资的法律责任，那么支付双倍工资的差额的基数如何确定？对此，形成了两种不同观点，各地裁判亦有不同。

一种观点认为，双倍工资基数应当按照这段支付期间的应发的所有劳动报酬确定，不做任何排除。北京市劳动和社会保障局、北京市高级人民法院《关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要》第28条规定，劳动合同期满后，劳动者仍在用人单位工作，用人单位超过1个月未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照《劳动合同法》第82条的规定，向劳动者支付双倍工资。双倍工资的计算基数应以相对应的月份的应得工资为准。

另外一种观点认为，双倍工资基数，以劳动者正常出勤下的工资为准，不应包括加班工资等。上海市第二中级人民法院《2009年二中院辖区工作会议综述》认为，考虑到工资与收入是两个不同的概念，目前对双倍工资罚则的运用，原则上应该主要以正常出勤工资为准（不

包括风险性、福利性的补贴），但不排除个别特殊情况。

对于上述两种观点，笔者更倾向于第二种。笔者认为，用人单位受到的惩罚应当以劳动者正常出勤下的工资为准，也即双倍工资差额的计算基数应当以正常出勤工资为准，不应包括加班工资，亦不应包括风险性、福利性的补贴、津贴。

人力资源经理未签订书面劳动合同是否适用双倍工资罚则

在实践中，出现了一类特殊群体——人力资源经理，这类专门负责代表公司与员工签订劳动合同的人要求用人单位支付未签书面劳动合同双倍工资，那么这类人未与公司签订劳动合同，责任在谁，公司是否需要向其支付双倍工资，类似的案件不断涌现。人事经理这一特殊群体，本是负责公司人力资源管理的运行，并负责公司与员工签订劳动合同的事项，这类群体如果未与公司签订劳动合同，公司是否需要受到双倍工资的处罚，对此也形成了截然相反的两种观点。

一种观点认为，用人单位必须支付双倍工资。这种观点的论据主要是《劳动合同法》第82条，因为该条规定“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”。在这里，法律的规定是只要未签订劳动合同，用人单位就需要支付双倍工资，并没有允许任何例外情形的出现。因此，只要劳资双方未签订书面的劳动合同，不管任何原因，用人单位均需要承担双倍工资的处罚。

另外一种观点则认为，用人单位无须支付双倍工资。人力资源经理作为一类特殊群体，其对劳动法律、法规的熟悉程度远远高于一般的员工，也深知如果用人单位不与劳动者签订劳动合同将对单位造成什么样的不利后果。因此，即使公司未主动与其签订劳动合同，其本人也应当提出与公司签订；而且这类人是劳动合同签订事项的负责人，不与公司签订劳动合同，显然是其本人在主观上存在着较大的过错，其本人应当承担其个人过错产生的不利后果，而非归责于公司。按照这样的逻辑，用人单位当然无须支付双倍工资。

在上述两种观点中，笔者更倾向于第二种观点。2008年《劳动合同法》实施以来，专门负责公司与员工签订劳动合同的人力资源经理未与公司签订劳动合同的案件屡屡出现，有些是人力资源经理本人的疏忽遗忘，有些则是其本人的故意为之，等到日后要求双倍工资。人力资源经理系公司整个人力资源工作运行的负责人，从员工的入职、劳动合同的签订、试用期考核到员工培训、晋级再到最后的员工离职的各项工作，均是其职责范围，不管何种理由，其不与公司签订劳动合同的不利后果均不能由用人单位来承受。更主要的是不能让其本人从自己的过错中获利，不管这种过错是故意还是过失，否则便与公平正义的法律基本原则相悖。笔者认为，即便如此，也不能一概地认为用人单位未与人力资源经理签订书面劳动合同，就一定不适用双倍工资罚则。其实，在实践中，与人力资源经理类似的还有一类群体存在，那就是企业的法务人员，对于这两类人员，如果因未签订劳动合同而主张双倍工资的，需要劳动者个人举证曾经向用人单位提出过签订而遭拒绝的，也就是说个人需要证明是用人单位恶

意不签订，只有个人证明了用人单位的恶意不签，才可以获得双倍工资，如果个人无法证明是用人单位的恶意不签，则无法获得双倍工资。这与普通劳动者索要双倍工资案件的举证责任不同，在普通劳动者索要双倍工资的案件中，一般情况下是需要向劳动者支付双倍工资，如果用人单位想要豁免双倍工资的法律责任，需要证明用人单位已经尽到了诚信磋商义务。

双倍工资与经济补偿的适用

如果用人单位未与劳动者签订书面劳动合同，那么，在1年以内劳资双方之间形成的是事实劳动关系，满1年的，双方之间形成了一种无固定期限劳动合同关系。那么，如果劳动者不愿意与用人单位签订书面劳动合同，用人单位是否可以终止劳动关系？终止劳动关系是否需要支付经济补偿？如果是用人单位不愿与劳动者续签，那么，用人单位是否有权终止劳动关系？如果强行终止的话，需要承担何种法律责任？对此，笔者结合现行规定，做如下分类：

（一）在1个月内的，不管谁不愿意签均不需支付双倍工资。

根据《劳动合同法实施条例》第5条之规定，自用工之日起1个月内，经用人单位书面通知后，劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，无需向劳动者支付经济补偿，但是应当依法向劳动者支付其实际工作时间的劳动报酬。笔者认为，在此期间，单位不愿签订合同而终止劳动关系，虽然不需要向劳动者支付双倍工资，但是，应当认定为违法解除劳动关系。构成违法解除，则需要向劳动者支付赔偿金。

（二）超过1个月不满1年的，是否需要支付双倍工资，要看谁不愿意签订。

根据《劳动合同法实施条例》 第6条之规定，用人单位自用工之日起超过1个月不满1年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同；劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照《劳动合同法》第47条的规定支付经济补偿。

笔者认为，在此期间，用人单位不愿与劳动者签订的话，不仅需要支付双倍工资，而且如果用人单位要终止劳动关系，则应当认定为违法解除，需要向劳动者支付赔偿金。

（三）满1年的，用人单位不得单方终止双方的用工关系。

我国古代重大疑难案件的解决机制 篇3

在人类历史上，任何社会的成文法律都不能穷尽所有的事务，即使是再完备的法律体系，其在刑事、民事诉讼领域，都会有立法上的疏漏，会出现国家法律条文难以涉及的问题。

靠神明 审判等形式来裁决

中国是世界四大文明古国之一，中国古代的法律起源很早，在距今三四千年以前就出现了法律的萌芽，有了法律，也就产生了诉讼审判制度。我国上古时期的审判模式，除了依靠人证、物证以及当事人的誓言判决外，还经常借助天罚、神判等形式裁决。

神明裁判制度是古代证据学和法医鉴定学不发达的产物，是基于人们对于神灵的崇拜和对自然界现象的无知认识以及对死亡的恐惧而产生的，没有任何科学性和合理性可言。但古老的神明裁判方法能在世界上许多国家进入文明社会之初长期施行，自然有其存在的依据，它对提供虚假证据的犯罪嫌疑人能够在心理上给予一定的威慑，在人类文明早期的司法实践领域广为流行，几乎成为世界各民族法律起源初期的一种共性。

伴随着人类认识水平的提高以及证据调查方法学的不断发展，神明裁判制度最终被世界各国所抛弃。在人类文明较为发达的古代东西方各国，都曾出现过神明裁判制度。

逐级上报的奏谳制度

儒家思想作为中国传统文化的主流，其影响不仅仅止于道德生活，儒家伦理对我国古代法律的影响亦极为深远。我国刑事法律独特的伦理精神一经形成，便绵延千年，影响遍及整个东亚，铸成中华法系的脊梁。由于中国古代历代统治者都奉行“重农抑商”的政策，在封建极权的统治下，人们恪守严格的等级观念，法律仅仅是统治者统治人民的工具而已，难以形成现代法治所要求的民主、平等、自由、人权的观念。

汉代的司法制度基本上继承秦代制度，中央司法机关仍为廷尉，地方由郡县长官兼任司法官吏，具有一定的司法职权；东汉末年，刺史也掌握了地方的司法权。审判的程序，仍然是自诉和公诉相结合；审判主要依靠口供，也常常使用刑讯；一审不服，允许上诉，称为乞鞫，判决后宣读审判书，称为读鞫。汉代还有一种有特色的司法制度——奏谳制度。这种疑案逐级上报讨论解决，重大疑难案件甚至可以交皇帝裁决的司法制度，在实践中对防止司法腐败、澄清吏治起到了一定的作用。《汉书·刑法志》载：汉高祖为了解决“狱之疑者，吏或不敢决，有罪者久而不论，无罪者久系不决”的问题，于高祖七年提出了“奏谳制度”。

值得注意的是，汉代在继承前代申诉制度的基础上，进一步完善了解决吏民不服判决而进行申诉和上诉的乞鞫制度：犯人不服判决，可以进行申诉和上诉。这一制度给予吏民申诉鸣冤的机会，而且规定原审机关不参加案件的复审，这对于防止司法官吏在司法实践中徇私枉法起到了监督和约束作用，在一定程度上有利于防止司法腐败的发生。

从秦汉以后，古代的司法机关在审理民事、刑事案件时，主要依靠证据，神明裁判的方式基本上退出了历史舞台。魏晋南北朝时期，延续了秦汉时期的疑案奏谳制度，对于疑案大都采取了从轻的原则。

唐代尚书省六部之一的刑部主要负责受理大理寺及全国各地奏谳的疑难案件，据《新唐书》卷46《百官一》记载：“刑部郎中、员外郎，掌律法，按覆大理及天下奏谳，为尚书、侍郎之贰。”两宋时期，继续实行奏谳制度。北宋的法典《天圣令》规定了疑难案件奏谳的法律程序：“诸州有疑狱不决者，奏谳刑法之司；仍疑者，亦奏下尚书省议；有众议异常，堪为典则者，录送史馆。”

地方各州县上奏疑难案件，无疑会加重中央审判机关的工作量。北宋元丰年间，由于地方各州请谳死刑类的案件增多，有些官员提出“将劾不应谳者”，追究不应奏谳案件司法官员的法律责任，但遭到了大理寺卿韩晋卿的反对。他说：“听断求所以生之，仁恩之至也。苟谳而获谴，后不来矣。”南宋时期，为了鼓励地方司法官员上奏疑难案件，对于不应奏而奏谳的案件，采取了较为宽松的政策。

元朝是我国北方少数民族蒙古族建立的政权。元朝入主中原后，继续实行疑难案件的奏谳制度。朱元璋建立明朝政权后，延续了宋元时期疑难案件的奏谳制度。明朝初年，凡有大狱，明太祖当面讯问，以防有构陷锻炼之弊。明代中央的三大法司是刑部、都察院和大理寺。刑部受天下刑名，都察院纠察，大理寺驳正。明代刑部的权力颇大，下设十三清吏司，分别受理各道上奏的疑难案件。特务政治横行，锦衣卫、司礼监等特务组织也经常参与对疑难案件的审理。

清代中央的审判机构是刑部，刑部的职责之一是掌平疑狱。刑部对于各省向中央咨询的疑难案件，如认为适用法律不当，可依据律例径行改正，经刑部改正的判决须题本奏闻皇帝，奉旨依議后，下达各省督抚执行。若刑部认为下级审判机关对于案件事实认定不合情理或适用法律不当，也可驳回责令再审。我国古代的奏谳制度为地方司法机关处理疑难案件找到了一条重要的解决途径，不仅避免了类似案件各地出现不同判决结果的现象，维护了法律的严肃性，同时也有效地节省了司法成本。

司法人员素质决定法律执行质量

中国古代疑难案件奏谳制度的形成，直接促成了死刑复核制度的常态化。受古代奏谳制度的影响，历代法律对死刑的执行皆采取了审慎的态度，通过层层奏报的形式，把死刑的复核权收归中央。中国古代对死刑复奏并不是走过场，而是认真复核。

国家司法人员的素质决定了法律执行的质量，在立法琐细、缺少普遍抽象法律原则的中国古代，许多疑难案件都要依靠法官的智慧来解决。

古今中外，作为一个有着“法律头脑”的司法官员，必须拥有丰富的社会知识和判断疑难问题的能力，具备高尚的品德和忠于法律的精神，具有严肃认真的工作态度和勇于探索的创新能力。只有这样，才能在面对疑难案件时展现出超乎寻常的判断能力。

（编辑：葛晓飞）

渎职犯罪案件适用法律疑难问题研究 篇4

关键词：渎职犯罪,法律疑难问题,研究

我国各机关部门在宪法与法律的赋予下获得极多的权力, 而这些权力极易成为许多机关部门或负责人获取利益的手段, 针对这种职权滥用且造成较大经济损失的犯罪行为, 刑法中对其界定在渎职犯罪方面。从我国最高人民法院近年来关于渎职犯罪的相关数据统计, 相比一般贪污贿赂问题, 渎职犯罪可能造成的经济损失为其17倍左右, 充分说明渎职犯罪的危害。然而目前关于渎职犯罪的研究仍不够深入, 使相关法律适用存在较多争议, 需要进一步对法律适用疑难问题进行研究。

一、渎职犯罪主体的基本概述

根据相关法律内容以及以往学者研究分析, 对渎职犯罪主体的界定可从两方面进行, 即从身份与所从事的公务角度。其中身份指机关干部自身的角色, 具体指为通过法律授权或机关单位委托所获取的具有从事公务的资格。在从事公务方面则可根据以往研究对其界定在对国家事物执行领导、组织、监督以及管理等活动, 本身具备一定的合法性与管理性等特性。关于适用法律疑难问题在渎职犯罪案件中的表现主要可从三方面进行概括。第一, 认定渎职犯罪主体时, 对普通事业单位与团体等非国有企业部门由国家机关所委派的人员, 其犯罪行为是否构成渎职犯罪且被认定为主体。对此主体目前仍存有许多争论, 部分人认为行为人在从事的活动方面已不具备国家机关活动性质, 不应作为渎职犯罪主体。但事实上, 判定中应从人员从事的公务角度进行判定, 若在企业中从事的活动具备公共管理性质, 需判断其为渎职罪主体。第二, 对许多如盐业局或烟草局等单位中双重职能人员犯罪行为的判定, 对该类人员是否为主体也需从其是否具备从事公务资格以及从事的职责是否符合法律规定要求, 对其中影响国家公共利益的人员便可认定为犯罪主体。第三, 关于实习人员的认定问题。对该类人员是否可作为犯罪主体, 大多司法实践中将其囊括其中。但事实上在从事公务资格方面, 实习人员并不满足要求, 且在从事国家机关活动中也属于学习活动, 所以不应完全将其判定为犯罪主体[1]。

二、对重大损失在渎职犯罪中的分析

(一) 重大损失的概述

对重大损失的概念, 我国已有相关法律对其进行明确, 概括在从物质角度与非物质角度两方面的损失。其中物质性损失主要指能够被认定的包括人身伤亡、健康损害以及经济损失等, 而非物质性损失则体现在可能导致国家利益、公众利益受损的无法进行量化的损失。

(二) 重大损失中存在的法律疑难问题

重大损失内的相关疑难问题主要包括:第一, 在经济损失的时间方面。由于渎职犯罪主体因自身行为造成经济损失的情况下可采取相应的弥补措施, 使认定经济损失成为疑难问题。实际进行损失认定过程中不应单纯将立案时间作为标准, 需考虑到渎职行为最终产生的损失。第二, 在间接损失认定方面。该认定过程通常较为复杂, 认定过程中应注重把握: (1) 经济损失的产生来源于直接经济损失; (2) 立案时损失的实际情况; (3) 对挽回经济损失中的相关费用不应作为间接经济损失。第三, 在债券损失认定方面。从我国相关法律中对此问题已做出明确:如债务人去向不明、法定程序已判定债务人破产等[2]。

三、如何判断渎职犯罪存在的因果关系问题

(一) 因果关系在刑法中的概念界定

对因果关系的概念, 我国刑法中明确指出其主要指渎职犯罪与其所产生的危害问题, 二者在关系上表现为引起或被引起。从因果关系特征角度, 也可从几方面进行分析, 即:首先, “多因一果”特征, 其主要指同一危害结果由许多渎职行为造成。例如, 安徽省曾发生的甲肝疫苗事件, 其导致的结果既包括经销商, 很大程度上也因政府机关人员表现出的渎职行为。其次, “不作为现象”。此种现象主要指渎职犯罪案件中出现的工作人员自身的不到位履职使危害问题的出现具备足够的条件, 通常许多机关单位可能在职权行使方面表现较为相似, 此时进行因果关系认定过程中将面临较大难题。最后, “复杂性”特征。其主要指渎职犯罪案件与其造成的危害在关系上表现极为复杂, 很多危害结果的发生如税收损失问题主要由于少征税款或不征等行为出现, 也有许多非直接性的渎职行为也可能造成严重的后果, 如学校教学楼的坍塌所带来的严重后果很大程度由于区域教育部门负责人的渎职行为产生, 但在因果关系上表现并不直接, 因此判定因果关系时也较为困难[3]。

(二) 判定因果关系的主要方式

对于因果关系的判定, 我国刑法中规定主要从事实原因的确定以及法律原因角度两方面进行判定。其中的事实原因主要指并未添加任何评价色彩的客观原因, 法律原因则指具有一定价值的因素。具体判定标准主要有主观标准以及客观标准, 主观方面可理解为是否具备对结果进行预见的能力, 而客观标准则以其结果受原因的作用程度为标准, 但其中的作用程度通常无法划定具体的界限。事实上, 从近年来大多渎职犯罪案件的发生及其产生的结果看, 只要认定渎职行为能够作用于其产生的危害, 二者实质便为法律认定的因果关系[4]。

四、对共同犯罪在渎职犯罪中的认定

共同犯罪在我国法律中主要规定为二人以上的犯罪行为。由前文因果关系叙述可知, 往往造成渎职危害行为的很可能因多个机关部门工作人员共同的过失而致, 具有一定的复杂性。其中的法律疑难问题也因此产生, 如对主观渎职行为的机关单位人员与非机关单位人员如何定罪等。

(一) 对共同犯罪的认定

认定共同犯罪时需引入实行犯与身份犯两个概念, 其中实行犯主要指渎职犯罪中起到构件作用的人员, 而身份犯则指具体出现渎职行为的人员。从实行犯为机关单位人员与非机关单位人员的角度, 对此种情形进行定罪过程中常见的理论实践方法主要体现在主犯定罪、分别定罪以及职务犯罪等三方面的内容。其中主犯犯罪的理论更倾向于以主犯渎职行为进行定罪与量刑, 忽视对主犯与共犯作用大小的考虑, 尤其在同一渎职犯罪案件中出现机关单位人员与非机关单位人员同时作为主犯, 这种理论将难以实践。而分别定罪的理论又忽视犯罪行为的整体, 容易出现较大的量刑差距。职务犯罪理论也存在一定不足之处, 如非机关单位人员出现的渎职行为在罪责刑方面相对较轻。另外, 也存在机关单位人员与非机关单位人员对渎职犯罪的教唆行为, 对此也需将其纳入共同犯罪内容中。

(二) 对责任人员的认定

认定责任人员中应注意把握在为领导层提供相应的事项内容时, 工作人员存在伪造材料或隐瞒事实等行为, 导致领导人员的决策出现违规现象。此时构成刑事责任的应为工作人员。但若领导主观上出现渎职行为且工作人员积极实施, 此时可对二者认定为共犯, 其中工作人员若无权拒绝领导意愿而执行违规行为, 则可不必将其作为犯罪共犯[5]。

五、结论

关于渎职犯罪案件目前仍存在较多法律方面的疑难问题。在实际界定渎职犯罪主体、重大损失、因果关系以及共同犯罪过程中, 应注重对原有理论基础进行分析, 吸取其中的优秀成分, 立足当前渎职犯罪的具体案件, 逐渐完善有关法律内容以使疑难问题得以解决。

参考文献

[1]孙孝海.职务犯罪案件适用免予刑事处罚问题研究[D].吉林大学, 2013.

[2]杨旭.不作为渎职犯罪焦点问题研究[D].华东政法大学, 2013.

[3]郑春林.渎职犯罪法律适用中的几个疑难问题[D].华东政法大学, 2010.

[4]李翔.渎职犯罪罪数相关问题探析——兼评<关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释 (一) >[J].法学杂志, 2013, 12:77-84.

疑难案件 篇5

一、集体讨论时，人数不少于3人，发扬民主，按照少数服从多数的 原则进行，得出合法、合理的结论；

二、集体讨论时由司法所所长主持；必要时可请律师、相关的部门参加；

三、把集体讨论的内容记入笔录，并把少数人的意见也记入笔录，由 所有参加讨论的人员签字；

四、建立案件登记簿，一事一记，记明案件类别、当事人的身份、主、要内容、办理方式、办理结果和时间；

五、按进行一次统计并上报；

六、严格按档案管理制度归档，一案一档，文件材料做到完整、准确、齐全，及时归档；

疑难案件 篇6

由于社会的变动不居、立法者的有限理性以及成文法的天然局限性, 检察人员经常会遭遇一些被称之为疑难案件的情形:由于法律语言的模糊性, 法律条文的涵义时常无法加以确定;不同的法律规范之间有可能冲突, 使检察办案人员无所适从;法律存在漏洞, 无法涵盖现实中出现的新奇案件;在特定案件中, 严格依据法律条文所作裁判可能会背离规范原意, 抵触正义的要求。[1]在办理这类疑难案件的时候, 当前中国司法界已经出现过于法条主义的司法, 在完全可以并应当遇见严格依据法条判决会明显违反社会基本道德法律共识之际, 法官不顾司法的社会政治责任而刻板适用法律, 2008年闹的沸沸扬扬的“许霆案”一审判决或许就是典型的例子之一。[2]

如今各种社会矛盾和冲突激化, 纠纷数量不断上升, 类型日益新颖, 纠纷的起因和内容日益复杂, 冲突焦点集中, 某些纠纷易激化, 群体性事件频繁发生, 暴力冲突现象屡见不鲜。[3]而法律不可避免的存在漏洞, 虽然法律界和法学界对法律漏洞的弥补也做了很多努力, 如进行必要的法律解释、修改法律、判例的补充等, 但如果这三种方式未能及时生效案件就已经摆在办案人员面前, 那检察办案人员将面临两难的境地。

一、发挥司法能动性的障碍

中国目前的政治架构, 创制和修改法律的权力掌握在立法机关手里, 立法者和最高司法机关通过立法解释和大量的司法解释来对权力进行控制。这使得检察办案人员在遭遇疑难案件时, 首先想到的是去找细致琐碎的司法解释, 或者向领导及上级部门请示汇报。而这些司法解释或批复往往是针对特定案件所做出的, 对当前疑难案件所暴露出的法律漏洞和滞后性很可能无法适用。而且中国司法机构还欠缺必要的权威和社会公信力, 缺乏解决重大社会问题的能力。司法能动主义在一国要得以盛行, 需要该国的司法机构在社会中具有较高的权威和社会公信力, 司法机构的决定能够被社会公众认同和接受。显然, 中国的司法机构还不具备这样的条件。

二、发挥司法能动性的需要

(一) 成文法的局限性

中国是成文法国家, 必须承认成文法在法律渊源中的首要地位。但与成文法稳定性相伴而生的是其与生俱来的弊端。徐国栋教授曾对成文法的局限性进行过精辟的分析。他认为成文法的局限性主要有:第一, 不合目的性。法律的普遍性特征使法律只注意其研究对象的一般性而忽视其特殊性, 然而适用于一般情况能导致正义的法律, 适用于个别情况的结果可能是不公正的。第二, 不周延性。由于立法者认识能力的限制, 其制定出来的法律必定会存在漏洞和盲区。第三, 模糊性。成文法借助于语言来传递法律规范的内容, 但是作为法律载体的语言本身存在模糊性, 需要进行解释, 便会导致不确定性。第四, 滞后性。法律已经制定出来必须保持稳定, 但是社会一直在发生变化, 所以法律的内容相对于社会现实, 总是具有滞后性。[4]

我国法律除了成文法固有的先天不足之外, 其粗疏性更使得司法有相当大的用武之地。新中国成立后“废除六法”和法律上的全面苏化, 再加上十年文革的无法无天, 我国法制建设走了不少弯路, 一直处于探索之中。改革开放以后, 我们加快了立法的脚步, 尽可能使法律能跟上经济的迅猛发展和社会的剧烈变迁。在这种情况下, 确立“立法宜粗不宜细”的立法原则在所难免, 也有一定的合理性。但如今, 全国人大常委会在法律修改和制定配套规定中要从我国国情和实际出发, 区别不同情况做出处理, 做出原则规定:实践经验比较成熟的, 加以深化、细化, 做出具体规定;实践经验尚不成熟, 又需要作规定的, 做出原则规定, 为进一步改革留出空间;缺乏实践经验, 各方意见不一致的, 暂不做出规定, 待条件成熟时再做规定。在这样的立法原则的指导下, 法律的成文化程度较低也就成了必然。[5]

(二) 法律解释方法的局限性

法律解释是法律适用的前提条件, 法律的适用离不开法律解释。关于法律解释的方法, 许多法学家提出不同的分类, 大致有文义解释、逻辑解释、体系解释、历史解释、目的解释几种, 但由于这些法律解释方法具有不确定性, 本身就需要解释, 譬如文义解释需要借助语言媒介来传递法律规范的内容, 而语言常常具有模糊性, 可能会导致不同的人对同样的语言文字有不同的理解;目的解释又常常因为立法者立法目的的模糊性而难于操作。而且各种法律解释方法之间也会发生冲突, 这就容易造成法律解释方法在实际运用中的混乱。[6]

三、两难境地下的路径选择

检察办案人员司法能动性的发挥, 需要一些列的制度保障和社会条件, 在相关条件都满足的情况下, 发挥司法能动性就会产生好的结果;在条件不具备的情况下盲目发挥司法能动性, 必定会使民主法治建设和人权保障雪上加霜。这些条件在中国目前的政治法律环境下尚不具备。笔者认为, 基于中国法治的现实, 可以有限制的发挥司法能动性, 并尽可能的维持一种能动与克制之间的平衡。

首先, 在范围上司法能动性只能适用疑难案件。在法治社会中, 制定法仍是居于首位的法律渊源, 虽然人类理性有限, 不能制定一个尽善尽美的法律体系用来涵盖社会生活中的各种纠纷, 但绝大多数案件都可以直接从现行法律体系中找到答案。设定首先必须从制定法中发现法律, 是对司法能动权的一种限制。诚如陈金钊教授所言, “我们思考法律问题的出发点应该是弘扬法治, 现代司法的着眼点也应该是法治。但是, 法治的理论前提是假定了法律中存在解决纠纷的各种正确方案。司法能动性意味着要通过法律解释对法律进行创造和补充, 所以只有在疑难案件中才有创造性司法的余地, 即只能适用于制定法的缺口之处。

其次, 在程序上司法能动性方法只能作为法律解释方法的补充。拉伦茨将法律适用分为两个阶段, 即法律的解释阶段和法律的续造阶段。其中法的续造包括法律漏洞的填补 (法律内的续造) 和超越法律计划之外的法的续造 (超越法律的法的续造) 。可以说法的续造就是运用司法能动性的过程。传统的法律解释方法并没有失去其合理的内涵, 只有在运用法律解释方法无法解决时, 才能采用司法能动性方法解决该疑难案件。而且发挥司法能动性的时候也必须根据个案情形遵循的能动性由小到大的次序加以应用。如果能动性较小的法律方法足以解决当下的问题就不能使用能动性较大的法律方法。总体而言, 法律解释方法优先于法律续造诸方法。

最后, 司法能动性的发挥要与立法本意相一致。对法律进行创造性解释必须以现有的法律为规范背景, 创造性的解释必须与既有法律和谐一致, 在这个意义上, 创造的法应该从属于立法者所指定的法律。而且, 创造性解释也必须注意所处时代的习俗, 考虑相关的社会影响。法律解释的创造性是在疑难案件中不得已而为之的选择, 同时这种创造性也必须通过一定的程序和方法加以限制。

总之, 在当下中国的法治实践中, 过于强调有无法律的明文规定, 对成文法的法典非常依赖, 机械司法的观念盛行。在法律出现明显漏洞和滞后于社会现实的情况下, 如仍只会机械套用现有法律条文, 置案件的实体正义于不顾, 最终会损害法律的公正价值, 判决也将严重偏离社会大众对正义的期盼和长期以来涵化的伦理情感。

所以, 在中国当前的政治法律背景下, 可以允许办案人员在审理疑难案件时发挥其司法能动性, 但无论如何, 在发挥司法能动性时必须坚持法治原则, 不得超越法律的范围。司法能动性的发挥仍是立足于现有法律, 根据法律精神和目的去司法, 而不是置既有法律限制于不顾去突破法律。唯有立足于法律而又不拘泥于法律条文, 通过创造性司法去回应正义的需求才能真正体现出对法律的忠诚。

摘要：在针对疑难案件的审理过程中, 成文法、立法原则以及法律解释的局限性造成案件如果拘泥于法律条文的限制, 处理的结果往往会使社会矛盾和冲突激化, 这需要发挥检察人员司法能动性, 对法律漏洞进行创造性的补充以维护案件的实质正义。

关键词：疑难案件,司法能动性,检察人员

参考文献

[1]阿历克西.法律论证理论[M].舒国滢译, 中国法制出版社, 2002:46.

[2]苏力.关于能动司法[J].法律适用, 2010 (2) .

[3]徐昕.迈向社会和谐的纠纷解决[M].中国检察出版社, 2008:13.

[4]徐国栋.民法基本原则解释:成文法局限性之克服[M].中国政法大学出版社, 2001:137-143.

[5]李仕春.案例指导制度的另一条思路——司法能动主义在中国的有限适用[J].法学, 2009 (6) .

疑难案件 篇7

1在肇事逃逸案件中, 认定肇事车辆

交通肇事逃逸案件在交通事故中占有相当大的比例, 而且多是疑难案件往往造成比较严重的后果, 一直以来都是公安交管部门的一大难题。随着DNA技术在交通事故案件中的应用, 许多此类案件得以顺利侦破。

2013年×月×日, 在某市开发区大路发生一起交通事故, 一辆大货车与一辆摩托车正面相撞, 摩托车驾驶员陈某当场死亡, 大货车司机肇事后逃逸。经办案人员调查得知, 吉C×××××号大货车有重大嫌疑, 但该货车司机矢口否认交通肇事逃逸行为。公安技术人员对该货车进行了仔细勘验后, 发现在其前保险杠下面有多处点状喷溅血迹, 遂予以提取并进行DNA检验, 结果证实该血迹与死者陈某为同一个体。在铁证面前货车司机不得不承认了肇事逃逸的事实, 案件告破。

2交通事故中死者身份的寻找及认定

在重、特大交通事故中, 死难者身份的寻找及认定是至关重要的, 对于案件的定性、侦破都有着极为重要的作用。而有时通过车牌号、随车证件等却无法得到有效信息, 例来都是公安交管部门的一大难题。

2013年×月×日, 在某市102国道上, 一白色轿车撞上隔离带后起火, 车内驾驶员当场死亡, 尸体经严重焚烧后已经失去辨认价值。通过交警车辆管理系统查询到该车车主为一某市男子孙某, 遂联系到其家人。其家人称孙某就在家中, 轿车于几日前在某市内被盗。法医人员对尸体进行勘验后提取其样本送DNA实验室进行检验, 结果其STR分型在全国DNA数据库中与一名前科人员赵某比中, 从而确定了该死者的身份, 并连带破获盗窃车辆案件一起。

3区分驾乘关系, 确定驾驶员

在有些交通事故中, 有时会发生有人死亡, 有人生还的情况, 这往往与驾驶员先于乘客发现险情并能主动避险有关。在案件侦办中, 有些驾驶员会指认死者为司机, 以逃避法律的制裁。

2014年×月×日凌晨2时许, 在某市长郑公路上一辆牌照为吉C×××××的轿车与前方一辆大货车发生追尾事故, 造成轿车乘车人内王某当场死亡及孙某受伤。事故发生后孙某为了逃避责任, 将王某移动至驾驶座, 当时现场没有其他目击证人, 尸体检验未见特征性驾驶员损伤, 仅凭孙某的供述很难确定谁是驾驶员。通过对事故车辆的仔细勘察, 发现在轿车仪表盘上有散在的擦拭状血迹, 经检验发现与孙某DNA分型一致, 又分别在副驾驶座提取血迹, 检验后于死者王某DNA分型一致, 从而进一步确定事故发生时孙某为驾驶员, 使此交通肇事案件得以顺利解决。

4确定亲缘关系, 解决善后赔偿问题

在办案过程中, 有很多交通事故涉及到事故处理及善后赔偿问题, 而对于其中一些难以确定亲缘关系的案件, 这些就成了十分棘手的问题。

2014年×月×日, 在某市某镇公路上发生一起交通事故, 一男子被一货车碾压致死, 经公安交警事故处理部门初步勘察, 无法确定死者身份, 导致后续事宜无法进行。提取死者及疑似父母双亲样本进行DNA检验, 结果符合三联体亲子遗传关系, 进而确实死者身份, 为后续案件处理打下基础。

5微量物证DNA检验在交通事故中发挥的作用

在实际工作中, 很多肇事嫌疑车辆在肇事后都行驶了一段时间, 有些司机为毁灭证据而将其清洗, 甚至更换零部件。因此, 微量物证的提取及检验就成了案件侦破的关键点。

2014年×月×日, 在某市某镇一工地运输通道上, 一辆大货车将一行人撞倒后辗压致死, 事后该大货车逃逸。办案人员根据路面监控找到一牌照为吉×××××的可疑车辆, 但该车司机在案发时间后刚刚更换了四只轮胎, 且原旧轮胎不知去向, 同时将该车进行彻底清洗。办案人员先后两次对该车进行勘查均未得到有效物证。据此情况, DNA实验室人员亲自来到现场进行了第三次勘查, 最终, 在拆下的车厢护板缝隙中发现一根毛发, 经过二步转移法提取并用磁珠微量法检验后, 结果DNA分型与死者一致, 案件就此告破。

近些年DNA检验技术得到了突飞猛进的进步, 其重要性日益明显, 不仅是在刑事案件的侦破当中, 在交通事故案件中的作用也渐渐凸显出来, 其直观、实用、证据性强的特点和优势, 使之成为交管部门的又一有力武器。但交通事故案件具有其特殊性, 如检材量少、易受污染, 相当一部分肇事司机具有毁灭证据意识, 这也给办案人员带来了巨大的挑战。因此, 在未来的DNA检验技术应用方面还有大量工作要做。 首先, 要提高基层干警的物证保护及提取意识, 针对交管部门办案人员专业知识缺乏的问题要多开展培训、实践活动, 提高办案能力。其次, 规范DNA检材发现、提取、包装、送检等程序, 使有效证据亦要合法化。第三, 拓展DNA数据库系统, 为交管部门建立专项数据库平台, 并与刑侦平台相结合, 实现数据共享, 智能研判。

综上所述, DNA检验技术在交通事故案件的处理方面还有巨大的拓展空间, 相关技术人员都应提高认识, 深入学习、实践, 让DNA检验技术在交通事故案件中发挥出更重要的作用。

摘要：DNA检验技术是近代科学发展的重要成果, 其广泛应用于社会科学研究各个领域, 公安机关NDA技术在某些疑难交通事故处理案件中能起到关键作用。

关键词：交通事故,DNA,技术应用

参考文献

[1]李军主编.法医物证学.北京:中国人民公安大学出版社, 2009.

疑难案件 篇8

依据现行《侵权责任法》的明确规定, 作为特殊侵权类型, 环境污染纠纷适用无过错责任。除了少数情形下牵涉免责事由, 侵权责任的构成主要涉及“侵权行为、因果关系、损害后果”的证明问题。我国立法实行因果关系证明责任倒置规则, 侵权人作为被告, 必须举证证明侵权行为与损害后果间不存在因果关系。

但在司法实践中, 法院可能认为受害人有必要先行提供初步证据证明因果关系的存在。例如, 在范某某与某镇政府等水污染责任纠纷案 (1) 中, 法院以“原告范某某不能提交小龙虾及种植在鱼塘周围黑麦草的死亡样本和事发时的鱼塘水体样本, 亦即不能排除非水体污染导致鱼塘养殖的小龙虾及种植在鱼塘周围黑麦草死亡的可能性”为由, 驳回受害人的诉讼请求。在王某与某集团等环境污染责任纠纷案 (2) 中, 法院以“王某患有唐氏综合症, 王某未能提供证据证明其患有唐氏综合症与天瑞集团萧县水泥有限公司的排污行为之间存在因果关系”为由, 驳回受害人的上诉。在许某某、吴某与某集团等排除妨害纠纷案 (3) 中, 法院以“上诉人上诉称被上诉人所属的发射基站产生的低频噪音等致其出现不适, 仅有陈述, 并未提供不适症状确实存在及与案涉发射基站有关联性的证据。而被上诉人提供的监测报告说明该基站的辐射水平并未超出国家允许的范围”为由, 驳回受害人的上诉。

在以上三个典型的疑难案件中, 法院都直接要求受害人提供侵权行为与损害后果之间的关联证据, 参考近来环境污染责任领域司法裁判的各种调研分析, (4) 至少可以说明在我国环境污染案件的司法实践中, 现行立法明确规定的证明责任倒置规则并没有完全得到落实。以此为切入点, 有必要深入探讨环境污染责任纠纷中因果关系理论及其在司法实践中的适用问题。

二、疑难环境污染责任纠纷中因果关系的特殊性

( 一) 基于受害人开示事实不充分导致的因果关系不确定问题

在水污染导致小龙虾及黑麦草死亡的环境污染责任纠纷案中, 原告范某某不能提交死亡样本和事发时的鱼塘水体样本, 由此导致事实上不能排除非水体污染导致鱼塘养殖的小龙虾及种植在鱼塘周围黑麦草死亡的可能性。在本应由被告证明“水污染与损害结果不存在因果关系”的情形中, 法院以“可能存在水污染以外的其他因果关系”为由否定了原告的诉求, 显然违背现行法律规定的证明责任倒置规则。

在环境污染案件中, 因果关系的认定需借助对受污染样本的采集, 假设有证据证明受害人刻意隐藏样本, 类比“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供, 如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人, 可以推定该主张成立”的证据规则来看, 虽然由侵权人承担证明不存在因果关系的责任, 法院却不能忽视公平正义、诚实信用等民法基本原则, 以被告举证不能为由断定侵权责任成立。

( 二) 基于知识局限性导致的因果关系真伪问题

人类对因果关系的认定依赖于经验的积累和科学的发展, 在疑难环境污染案件中, 污染是损害发生的唯一原因的情形较少发生, 侵权行为通常是间接、持续、复合的, 知识与技术的局限性尤为突出。 (5) 法官实难适用证明责任倒置的规则, 以避免将污染行为与损害之间不存在因果关系的证明责任加于污染者, 在缺乏事实依据时就武断的推定因果关系成立。

( 三) 因果关系的确定与鉴定结论、国家标准的关系

对于稍显复杂的环境污染责任纠纷, 当前的司法实践几乎完全依赖专业机构的鉴定结论来判断因果关系。 (6) 但对疑难案件, 鉴定机构可以做出“不排除损害是由污染原因之外引起的”的结论, 却难以给出“该污染行为与损害之间不存在因果关系”的定论。在赵某某与某集团等环境污染责任纠纷案 (7) 中, 就出现了“该案鉴定事项经法院对外委托, 备选鉴定机构均以无法提供相关鉴定业务为由予以拒绝”的情形。随后生态环境监测中心只能根据模拟实验等相关技术材料作出鉴定结论。即便这是一个既有环境下所能作出的较为科学的选择, 也仍旧需要论证鉴定结论的可采性。

三、环境污染责任语境下的因果关系理论———重回“相当因果关系”学说的理论起点

环境污染责任纠纷的争议焦点多在于侵权行为与损害后果之间是否存在因果关系的问题。法律因果关系的学说五花八门, 究其根本则在于使事实证明不足的案件也能够得到比较妥适的结果。 (8) 从概念法学的角度来看, 普通法系将因果关系分为“事实上的因果关系”和“法律上的因果关系”, 大陆法系也对应分为“责任成立的因果关系”和“责任范围的因果关系”, 并以相当因果关系说为主流理论。当事人对条件的证明程度, 即相当因果关系中的“相当”, 就属于法律上的因果关系, 在适用无过错归责原则的环境污染责任中, “相当”二字承担着限制责任范围的功能, 是实现价值判断的唯一要素。承担唯一价值判断功能的相当因果关系理论就必须以一个基础事实为起点, 根据事物间常态的联系建立基本的逻辑推论。

四、疑难环境污染责任案件中的“因果关系”救济机制

“相当因果关系说”以事实为起点, 不可避免的面临逻辑证明问题, 依赖于科学证据或者经验证据的论证。如何将“以侵害行为增加了损害结果产生的可能性, 且现实的损害结果与社会一般经验所认同的该类侵害行为通常将会导致的结果相一致为原则 (9) 来解决因果关系真伪不明”的理论转化为实际解决环境污染疑难案件的方法? 在解决了上述因果关系理论合法性的论证之后, 有必要探讨具备操作性和合理性的相应救济机制, 提出运用“相当因果关系”的具体法则。

( 一) 当事人对各自范围内事实推定要素的充分阐明责任

对因果关系“相当性”的证明, 参照比较法上的各国做法, 无一不采用司法上的事实推定方法, 遵循从一个基础事实到下一个基础事实的客观逻辑顺序, 在待证因果关系赖以存在的事实无法确定时, 由前一事实进行推论推定。事实上的因果关系并不减轻或者免除任何一方的举证责任, 凡是事实推定所依赖的基础事实要素 ( 事实推定要素) , 当事人均有义务予以开示和阐明。在疑难环境污染案件中, 一方难以从表面观察得知其完成举证义务所需要的全部基础事实, 当事人必须对其所掌握的证据事实尽到充分的阐明责任, 哪一方能客观的提供事实推定要素, 哪一方就有阐明义务, 承担证明责任, 而无须另行分配因果关系的证明责任。

( 二) 穷尽科学证明和经验证据的客观标准

阐明事实推定要素仅仅意味着排除了事实要素搜集的障碍, 在分析论证由各项事实要素搭建起来的事实关联关系时, 当事人只能依赖现有的科学知识、技术和经验。判断因果“相关性”必须穷尽人类认识条件下的客观标准, 对真伪不明的待证事实, 采用科学证明的演绎法或者经验证据的归纳法予以充分的论证。污染行为是否“增加了损害发生的可能性”, 专业机构的鉴定以及国家的环境保护标准等确实在一定程度上具有客观的参考手段价值。穷尽客观标准的因果关系事实才真正成为法律上的因果关系, 是司法裁判者的心证的对象。

( 三) 适用主观判断的充分限制规则

1. 主观判断的谦抑性

除非必要, 否则法官应尽量减少对因果关系的主观认定。对客观因果关系的判断并非必须借助法官的主观判断, 如果前述经过事实推定和客观标准证明过的因果关系已经具备了“相当性”, 即在社会经验容忍范围内, 侵害行为实际增加了损害结果产生的可能性, 法官无须再对因果关系的相当性作出价值评判。

2. 主观判断的对象仅限于已有的因果关系证明

司法裁判始终应当保持居中, 不能替代某一方当事人审视因果关系本身的真伪, 尤其在科学和经验都难以证明因果关系真伪的疑难环境污染纠纷中。法官的主观认定更像是以一般的社会经验角度审视因果关系相当性的证明程度, 由此作出是否成立因果关系的结论。

3. 主观判断必须经过包含客观证据在内的多元、综合的论证

疑难环境污染案件的因果关系很难得到客观标准论证的确切结论。此时, 法官的主观判断必须经由相关的鉴定报告、国家标准、表面现象之间的关联等得到多元综合的阐释和论证。比如, 水质监测结论、专家组的评估意见、环评不合格的行政处罚、对排污口的现场勘测观察等多元客观的论证。

五、结语

应对疑难环境污染责任纠纷中因果关系的证明问题, 不能仅仅一刀切的设置“证明责任倒置”的分配原则, 而必须从实质上界定判定“相当因果关系”成立的标准, 提出具有合理性、可操作性的证明规则。在司法事实推定阶段, 针对真伪不明的因果关系, 尽量减轻受害人的举证责任, 在其尽到开示、阐明基础事实要素的义务之后, 将证明责任转移到侵权人身上, 由侵权人承担否定因果关系相当性的责任。在跨入法律上的因果关系阶段后, 鉴于责任限制的功能, 必要时, 法官基于客观标准和其他多元证据对已经证明的“因果关系的相当性”进行有限制的主观判断。

摘要：按照现行环境污染责任纠纷的相关法律规定, 因果关系采“证明责任倒置”规则, 但司法实践并没有完全遵循立法安排, 在个案中可能要求受害人对因果关系的存在承担初步的证明责任或者以受害人举证不充分为由否定因果关系的存在。因果关系本身存在真伪不明和不确定性情形的疑难案件, 必须回到相当因果关系说的理论框架下, 探讨证明方法的运用规则, 避免直接适用证明责任倒置规则导致的实质不公。因此, 有必要从事实推定入手, 穷尽科学证明和经验证据的客观标准, 最终由主观判断受到严格限制的法官作出因果关系是否达到“相当性”的裁判。

关键词：环境污染,因果关系,特殊性,救济机制

注释

11湖北省公安县人民法院 (2014) 鄂公安民初字第01275号一审民事判决书.

22 安徽省宿州市中级人民法院 (2014) 宿中民三终字第00645号二审民事判决书.

33 安徽省合肥市中级人民法院 (2015) 合民一终字第00371号二审民事判决书.

44 吕忠梅, 张忠民, 熊晓青.中国环境司法现状调查——以千份环境裁判文书为样本[J]法学, 2011 (4) ;罗发兴.环境侵权证明责任的司法实践现状与评析——以60个真实案件为样本分析[J].北方法学, 2015 (1) .

55 胡学军.环境侵权中的因果关系及其证明问题评析[J].中国法学, 2013 (5) .

66 同上4.

77 辽宁省辽河中级人民法院 (2014) 辽河中民一终字第47号二审民事判决书.

88 韩强.法律因果关系理论研究——以学说史为素材[M].北京:北京大学出版社, 2008, 9:4.

疑难案件 篇9

(一) 人身损害赔偿的概念

就我国而言, 人身损害赔偿是指公民因生命、健康、身体遭受他人侵害, 而有权要求侵权行为实施人承担民事赔偿义务, 并由赔偿义务人履行赔偿义务的行为。

人身损害赔偿的主体是应当履行赔偿义务的侵权行为实施者, 客体是公民的生命、健康权利。

在这种赔偿中, 要求赔偿的权利人是因侵权行为或者其他致害原因直接遭受人身损害的受害人、依法由受害人承担抚养义务的被抚养人以及死亡受害人的近亲属;赔偿的义务人则是指因自己或者他人的侵权行为以及其他致害原因应当承担民事责任的自然人、法人或者其他组织。

(二) 人身损害赔偿的原则

赔偿原则是指在处理人身损害的赔偿问题时应遵循的基本规则。在我国法律中, 有全部赔偿原则、合理赔偿原则、财产赔偿原则和衡平赔偿原则等四个原则。

(三) 人身损害赔偿实现的方式

根据我国法律规定, 人身损害赔偿可以通过三种方式实现, 即:民事赔偿、刑事附带民事赔偿、国家赔偿。

就民事赔偿而言, 在我国, 通过民事诉讼方式请求赔偿的人身损害主要有: (1) 普通人身伤害造成的人身损害; (2) 交通事故造成的人身损害; (3) 工伤事故造成的人身损害; (4) 产品 (服务) 缺陷造成的人身损害; (5) 被饲养的动物造成的人身损害; (6) 高度危险作业造成的人身损害; (7) 环境污染造成的人身损害; (8) 医疗事故造成的人身损害; (9) 电力事故造成的人身损害; (10) 工作物或其他设施造成的人身损害; (11) 未尽临时监护义务造成的被监护人的人身损害; (12) 其他行为引起的人身损害。

由此可见, 人身损害赔偿案件绝大多数是通过民事诉讼的途径来解决的, 这就意味着, 受害人在诉讼时, 一定要注意自行收集并妥善保存用以说明人身损害事实的各种证据, 否则将承担不利于自己的诉讼后果。

(四) 人身损害赔偿责任的构成要件。

在诉讼过程中, 当事人的举证责任完全是围绕着责任构成的要素而进行的, 在我国而言, 构成人身损害赔偿责任一般由四个要件构成:行为, 损害事实, 行为与损害事实间的因果关系以及行为人的主观过错。

二、法律真实证明标准的实现媒介——诉讼证据

在我国过去的民事诉讼司法实践中, 一直强调追求不以人的意志为转移的客观真实, 忽视诉讼效率, 法官审理案件往往不惜穷尽一切手段调查取证。其实, 这种客观真实的证明标准违背了诉讼证明的相对性原理, 影响了诉讼实践的原则和效率。

事实上, 双方当事人之间发生的是客观事实, 但法院所认定的则是以证据材料为基础, 经过法定程序认定的, 从法律角度得出的真实, 也就是法官运用证据认定的案件事实达到了法律规定的视为真实的标准, 即法律真实的证明标准。对于无法举证再现“客观真实”的案件, 法官只能依据由证据支持的“法律真实”判案。

可见, 由于案件事实一般是发生在过去的事实, 因为时间的一维性, 法官不可能回去看一看案件事实, 只能根据现有证据作出判断, 故在最高人民法院颁布的《关于民事诉讼的若干规定》 (下称《证据规定》) 中规定“人民法院应当以证据能够证明的案件事实为依据作出裁判”, 它第一次明确了我国民事诉讼中法律真实的证明标准。同时, 《证据规定》强化了当事人的举证责任, 弱化和规范了人民法院调查收集证据的职能, 正式确立了人民法院居中裁判的地位。

在法律真实的证明标准下, 人民法院仅以裁判者的身份主持庭审活动, 并最终作出裁判, 庭审时, 基本上完全由当事人双方进行举证、质证和辨论, 就此而言, 当事人所提供的诉讼证据是否充分, 诉讼证据本身的效力及其证明效力如何是庭审活动中的主要内容, 如果原告举出的证据不充分, 即使其所主张的内容实际上是与客观真实一致的, 也可能承担败诉的后果, 即诉讼证据问题成为了诉讼成败的关健问题。在普通人身损害赔偿案件中, 表现的更是如此。

根据我国民事诉讼法第63条规定, 诉讼证据有七种: (1) 书证; (2) 物证; (3) 视听资料; (4) 证人证言; (5) 当事人陈述; (6) 签定结论; (7) 勘验笔录。

三、人身损害赔偿案件中关键的诉讼证据——证人证言

在民事诉讼中, 证人证言是指知道案件真实情况的人, 向人民法院所作的有关案件部分或全部事实的陈述[1]。

证人证言除具备物证等诉讼证据所固有的本质特征——客观性之外, 还有人证所共有的另一本质特征——主观性。证人证言的特点是生动、形象、具体, 但在社会风气不正的情况下, 证人要受到各种客观因素的影响, 同时, 每个人的情况不同, 在对案件事实的感受能力、记忆能力、表达能力等方面都是千差万别的, 由此体现出证人证言的不稳定性和多变性。即使一个最诚实的人提供的情况, 也会有失真的可能。

同时, 证人证言的准确性和可靠性会受到各种因素的制约:一是证人对案件事实的感知程度的制约;二是证人对客观事物的感知能力的制约;三是证人与案件事实的处理结果利害关系的制约;四是证人的个性品行对案件事实认定的制约。

四、人身损害赔偿案件中证人作证的作用及两难境地

(一) 证人作证的作用

尽管证人证言具有不稳定性和多变性, 其准确性和可靠性也受到多种因素的制约, 但在审判实践中, 许多民事案件事实的查明是无法撇开证人证言的, 大致而言, 出现证人证言的案件类型主要涉及民间借贷、侵权赔偿、离婚、返还彩礼、继承、遗赠、承包、合伙、相邻权、不当得利等纠纷, 其中, 普通人身损害赔偿案件中的证人证言最多, 这与人身侵权的突发性特点有关, 通常只能依靠证人来证明案件事实。

(二) 证人作证的两难境地。

关于证人为什么要作证的问题, 一般来讲, 证人作证可以被认为是基于成本和收益的理性选择。从证人的负面影响而言, 作证会导致证人与一方当事人关系紧张, 担心被其报复;从证人的私人收益而言, 主要是为他人作证所获得的现实或潜在的人情利益, 进而产生的社会收益是可获得一个更有秩序的社会生活环境。在当今中国, 如果证人认为作证对自己的生活和社会秩序只有微小的贡献或没有贡献, 他将倾向于拒绝提供证言。

可见, 证人更多的是因“与当事人存在利害关系”或“为了利益”而为当事人作证, 很少是站在国家的立场为正义作证, 希望证人为正义作证, 在当今社会只是一种脱离现实的美好愿望。在相当大的程度上中国仍然是一个差序格局的社会, “中国的道德和法律, 都因之得看所施的对象和‘自己’的关系而加以程度上的伸缩……一切普遍的标准并不发生作用, 一定要问清了, 对象是谁, 和自己是什么关系之后, 才能决定拿出什么标准来。”[2]。

在现行制度中, 证人作证是对国家的一种义务, 法律试图通过强制证人出庭而发现案件真实和展示司法权威, 这显然是一种无效率的制度。在此境况下, 由当事人提出证人和促使证人出庭, 不去介意证人与当事人之间的利害关系, 同时要求证人保持中立, 证人只要出庭作证便须承担法律责任。

由此, 便出现了证人作证的两难境地:只要证人与当事人存在利害关系, 法官对其证言的信任度就降低;若无利害关系, 证人又不愿主动作证。笔者认为, 摆脱以上两难境地的关键之处, 就是对当事人提供的证人证言进行综合审查判断, 确保证人不作伪证。

五、关于人身损害赔偿案件中证人作证难问题的司法对策

在普通人身损害赔偿案件中, 双方当事人利益冲突激烈, 对案件事实的陈述各执一词, 加之人身侵权的突发性特点, 要想达到法律真实的证明标准, 证人是否出庭作证来证明案件事实, 对此类案件诉讼的成败至关重要。

就证人本身而言, 证人基于成本和收益的理性选择, 将会倾向于拒绝提供证言, 法律通过强制手段来让证人出庭作证又是那么的苍白无力, 两难之下, 只有让当事人自己提供出证人, 此种境况下的证人大多与一方当事人存在或多或少的利害关系, 其所获取的证人证言只有经过法官的全面审查判断, 才能做到去伪存真的效果。

当然, 解决证人出庭作证难的问题, 从长远来看, 完善证人的人身保护制度、健全相关的配套措施、加强法制宣传及提高公民的作证意识是必要的, 但在现实状况下, 当事人一方为证明自己的主张, 向法庭提供证人出庭作证而形成的证人证言, 是证明普通人身损害赔偿案件案件事实的关键证据, 法官要想充分维护受害一方的合法权益就必须正视这种证人证言的作用, 不能完全否定, 也不能不加审查判断而完全采纳, 要做以下审查判断:

(一) 证人语言本身是否符合诉讼证据的要求

1. 证人的陈述必须是明确的。

不明确的证言既不能肯定什么, 也不能否定什么, 是模棱两可的, 这样的证据不能说明事实, 也失去了本身的意义。

2. 证人部分陈述错误不一定影响其他部分证言的真实性。

判断证人证言必须查明证言的准确性如何[3]。证人对一定次要问题作出不正确陈述, 就不能成为对证人全部陈述一概怀疑的原因, 片面主张形式主义, 脱离案件实际, 不分主次全盘否定的做法对判断证人证言是有害的。

3. 对同一案件中, 有多个证人证言的, 应综合分析、判断、相互印证。

不能将个体证据从整体中割裂出来进行片面的分析和判断, 而应将全案证据有机结合, 从双方的证据中分析对立和统一的所在, 并要善于运用某一证据来证明另一证据的真实可靠性[4]。

(二) 坚持结合具体案情全面审查判断证人证言的证明力

对证人证言的审查判断, 我国仅仅规定“必须经过查证属实”或者“经法庭审查属实”, 才能作为认定事实或定案的依据[5]。在司法实践中, 则是强调法官从以下方面对证人证言综合分析后作出判断:

1. 审查判断证人证言同案件事实的关联性。

审查证人证言所表达的内容与案件事实是否有关联性, 有何种关联性;以及证人证言与其他证据之间有无矛盾之处, 证人证言与被确认的案件事实之间是否互相吻合, 有无矛盾之处。当证人证言与其他证据出现矛盾, 或者与已发生的案件事实相抵触的, 应结合其他证据相互印证, 必要时需依法另行补充收集证据。

2. 综合对比, 相互验证。

证人对案件事实的认识和反映, 其客观真实性较差, 尤其是社会各种不正之风的干扰, 在诉讼活动中通知证人到案难, 到案后说实话难, 再通知证人到法庭上接受质证就更难, 即使提供了证言, 翻证的情况也屡见不鲜。对证人证言的审查判断必须做到全案证据综合对比, 才能作为定案的根据, 这样才能使案件的质量得以保证。

3. 审查收集证人证言的合法性。

一是法律形式是否具备, 手续是否齐全。二是收集证人证言是否符合法律规定的程序。三是审查运用证人证言是否符合法律要求。下列情形下收集的证人证言不能作为认定事实的依据: (1) 严重违反法定程序收集的证人证言; (2) 以偷拍、偷录、窃听等手段获取侵害他人合法权益的证人证言; (3) 以利诱、欺诈、胁迫、暴力等不正当手段获取的证人证言; (4) 当事人无正当理由超出举证时限提供的证人证言, 等等。

综上言之, 人身损害赔偿案件中的证人作证难问题由来已久, 其形成原因是复杂的, 并不是一朝一夕所能解决的, 笔者仅在以上此文中提出几点思考供大家批评指正。

摘要：我国民事案件审理中, 由于证人出庭作证难的原因, 证人证言制度一直无法发挥其应有的作用。普通人身损害赔偿案件中证人证言出现的最多, 依此类案件性质, 依靠证人证言去还原已经发生的客观事实是查明案件事实的最佳途径, 实务中, 法官一般也是这样做的。但因法律对证人作证制度规定欠缺、熟人社会人情关系干扰等因素, 证人证言的可信度和难度又大大降低, 法官如何判断证人证言的证明力和尽力再现客观事实是困扰司法界的难题。本文试从人身损害赔偿案件中证人作证难的问题入手, 来对侵权损害赔偿疑难问题加以研究, 以期能为完善证人证言制度增砖添瓦。

关键词：证人证言,证据,人身损害赔偿

参考文献

[1]刘家兴.民事诉讼法学教程.北京大学出版社, 2001-3.123.

[2]费孝通.乡土中国生育制度.北京大学出版社, 1998.36.

[3][5]李国光.最高人民法院〈关于民事诉讼证据的若干规定〉的理解与适用.北京:中国法制出版社, 2002-1.483, 482.