司法审查制度

司法审查制度（精选十篇）

司法审查制度 篇1

政府采购司法审查制度是指政府采购当事人不服财政机关的具体行政行为而提起诉讼, 受诉法院对具体行政行为的事实认定和法律依据以及所适用的行政程序进行合法性审查, 并作出相应裁决的活动。具有如下特征:

(一) 属于行政诉讼

我国《政府采购法》第五十八条规定, 投诉人对政府采购监督管理部门的投诉处理决定不服或者政府采购监督管理部门逾期未作处理的, 可以依法申请行政复议或者向人民法院提起行政诉讼。

(二) 是法院针对具体行政行为的合法性进行审查

根据我国《行政诉讼法》第5条的规定, 人民法院审理行政案件, 对具体行政行为是否合法进行审查。

(三) 对事实认定、法律依据和行政程序进行合法性审查

二、国外的政府采购司法审查制度比较研究

(一) WTO《政府采购协议》

WTO《政府采购协议》尽可能大的将政府采购范围纳入其中, 来促进政府采购市场的开放和国际自由贸易的发展。但考虑到政府采购在国民经济中的重要地位, 政府采购协议 (GPA) 在确定了其基本标准后将具体的范围交由各成员国通过承诺表的形式列出, 这样, 各国对外开放政府采购市场的大小就由各国根据本国的实际情况来确定。

(二) 美国政府采购司法审查制度

美国是世界上政府采购制度最完善的国家之一, 无论在政策的制定、机构的设置, 还是相关法律框架的构建、监督监管体系的组成, 都处于世界领先水平。在组织管理机构的设置上, 美国的采购管理机关和采购执行机构是分开设置的;在采购主体上, 包括联邦政府机构, 加利福尼亚等37个州地方政府, 田纳西河流管理、能源部下属的机构、圣老伦斯航路开发公司等共计11个政府下属机构;采购的对象为货物、工程和服务与我国相同, 但对货物的规定比我国详细。美国政府采购法律制度体现了公开竞争原则、公众利益和供应商利益的平衡原则、保证承包过程的完整性原则、政府要认真考虑所有的标书和投标文件的原则, 可以看出, 美国政府采购法律制度突出保护竞争与承包商的利益, 以及对采购过程规范性的关注。

三、我国政府采购司法审查制度的现状

(一) 受案范围小, 仅限于投诉

我国《政府采购法》第五十五条规定“质疑供应商对采购人、采购代理机构的答复不满意或者采购人、采购代理机构未在规定的时间内作出答复的, 可以在答复期满后十五个工作日内向同级政府采购监督管理部门投诉。”第五十八条规定“投诉人对政府采购监督管理部门的投诉处理决定不服或者政府采购监督管理部门逾期未作处理的, 可以依法申请行政复议或者向人民法院提起行政诉讼。”

(二) 起诉主体范围受限制

政府采购中的起诉主体只限于投诉人, 即供应商 (排除中标供应商) 凡是认为政府采购行为损害了自己合法权益的当事人均拥有投诉的权利。

(三) 缺少回避制度

根据我国《政府采购法》第十三条、第五十五条、第五十六条的规定, 我国政府采购立法时没有建立同级监督中的回避制度, 没有建立起独立有效的行政审查或司法审查制度而仅仅考虑到同级监督, 导致实践中一系列尴尬问题无法解决。

(四) 缺少暂停制度

我国《政府采购法》规定, 在投诉处理阶段, 监管部门可以暂停项目, 也可不暂停项目。即使监管部门暂停项目的话, 也只限于投诉阶段, 而且暂停时间以30个自然日为限, 而投诉处理决定期间为30个工作日, 就意味着, 实际上暂停的时间短于投诉处理时间, 甚至投诉处理过程还未完成, 政府采购合同就已经开始履行了。这不符合国际上通行的政府采购供应商救济暂停的做法, 即便最终认定采购项目违法, 也有可能因为政府采购合同已履行完毕而无法保护供应商的合法权益。

四、我国政府采购司法审查制度的完善

(一) 拓宽政府采购的受案范围

政府采购的受案范围仅仅限于投诉主体, 而且人民法院仅对政府采购的具体行政行为的合法性享有司法审查权, 因此完善我国政府采购司法审查制度应该拓宽人民法院对政府采购的受案范围, 规定允许对政府采购文件的合法性提起行政诉讼。

(二) 对政府采购的案件实行回避制度

我国政府采购司法审查缺乏独立有效的制度, 目前的司法审查制度难以保证承办法院对财政部门具体行政行为的合法性进行客观、公正、高效审查, 对供应商的合法权益还不能进行有效保护。因此立法机关应完善我国《政府采购法》的相关规定, 规定政府采购司法审查中的回避制度。

(三) 完善投诉暂停制度

我国《政府采购法》规定, 在投诉处理阶段, 监管部门可以暂停项目, 也可不暂停项目。即使监管部门暂停项目的话, 也只限于投诉阶段, 甚至投诉处理过程还未完成, 政府采购合同就已开始履行。这不符合国际上通行的政府采购供应商救济暂停的做法。因此, 为了更好的保护供应商的合法权益, 应完善暂停制度。

参考文献

[1]王淑玲.政府采购方式的国际比较[J].对外开放, 2008 (3) .

[2]彭扬, 王珊珊.采购与法律实务[M].北京:中国物资出版社, 2009.

[4]王晓光.美国政府采购制度简析[J].中国物价, 2007, (06) .

中美司法审查制度的比较 篇2

姓名：张继辉

专业：法学

班级：法本一班

学号：9010080122指导教师：赵银

中美司法审查制度比较

摘要：司法审查制度是现代主张法治的国家所普遍采纳的一项重要措施和法律制度，是法治社会司法对行政权力的制约的重要举措。美国是西方法治国家司法审查制度较健全的国家，而中国，自从加入WTO以后，也开始采纳了此制度。由于两国处境不同，因此在制度上也存在着差异。

关键词：美国中国司法审查制度比较

司法审查制度是现代主张法治的国家所普遍采纳的一项重要措施和法律制度，是法治社会司法对行政权力的制约的重要举措。美国是西方法治国家司法审查制度较健全的国家，而中国，自从加入WTO以后，由于世贸组织的有关文件也提到了司法审查原则，因此开始采纳了此制度，由于两国属于不同制度的国家，处境不同，以致两国的司法审查制度上存在着差异。

一.司法审查范围

1.美国的司法审查范围

1.1事实裁定的审查范围

一般事实裁定的审查。对于一般事实的审查范围，根据事实问题的性质的不同。行政机关权利大小不同，缺乏事实根据严重程度的不同，规定不同的审查范围，如下：

（1）实质性证据标准。实质性证据标准主要应用于按照正式程序作出的事实裁定。所谓实质性证据又称合理证据，指的是法院出于对行政机关专业知识的尊重，只审查行政机关的证据判断是否合理，如果没有明显的不合理，即满足了实质性证据要求。

（2）滥用自由裁量权标准。法院授予行政机关自由裁量权，不是授予行政机关依照个人意志随心所欲行使这种权力。行政程序上规定的专横、任性是滥用自由裁量权的两种方式。专横、任性达到非常不合理的程度，以致行政机关的决定没有任何合理的基础。成为撤销的理由。滥用自由裁量权标准主要适用于依非正式程序作出的事实裁定。一般认为，自由裁量权标准要比实质性证据标准宽松一些，但因为两者只有形式上的区别，而无本质差异，两者都以合理性为基础，是执行证据要求证据要合理，明显的不合理证据不能通过司法审查，而明显不合理就是滥用自由裁量权。实践中，两种标准的界线越来越模糊，出现了融合趋势。

（3）重新审理标准。重新审理是法院完全不顾行政机关的判断，由法院独立地对事实问题作出裁定。重新审理是一种例外。可以认为，不是一个独立的标准。在适用该标准时，对事实裁定适用什么样的标准，是适用实质性证据标准还是重新审理标准并不明确，只能有法院根据法律的规定以及案件的具体情况决定。

1.2法定程序的审查

从程序的观点把行政处理分为正式程序的裁决和非正式程序的裁决，进行不同程度的审查。

（1）对正式程序裁决的审查。联邦行政程序法对一些必须遵守的程序规则作出。但对于哪些事项必须适用正式程序裁决并未作出具体规定。只有在其他法律加以规定和根据宪法正当程序条款，应适用审判型听证时加以适用。

（2）非正式程序裁决中程序审查。非正式程序裁决并不意味着不受任何程序限制。一般由单行法律专门做出规定，及时没有任何法律做出明确规定，也必须符合公平原则。

1.3法律问题的审查范围

法律问题包括法律解释和法律适用两个步骤，法律解释是对法律含义的一般理解，法律适用是将抽象的一般规定应用于具体案件。

（1）法律解释的审查。与传统的观点不同，在当代出现两种不同观点：一种主张加强司法审查的程度，减少甚至取消法院对行政机关解释的重视，另一种主张加强行政机关的自由裁量权，限制法院解释法律权力。

（2）法律适用的审查。其主要宗旨是审查法律适用问题时应遵循合理性标准。

1.4规章的司法审查范围

按照正式程序制定的规章适用实质性证据标准，按非正式程序指定的规章适用滥用自由裁量权标准。如果规章影响公民的重大宪法权利，则适用重新审理标准。

2.我国司法审查范围

我国的司法审查的范围狭窄，标准单一。广义的司法审查包括司法机关对立法机关、行政机关制定的法律、法规及其他行使国家权力的行为的审查；狭义的司法审查仅指对行政机关的审查。

我国只采纳狭义的司法审查制度。目前，我国已建立了司法审查制度。《中华人民共和国行政诉讼法》，按照规定，人民法院只对具体行政行为的合法性进行审查。不对下列行政行为进行司法审查：(1)国防、外交等国家行为；(2)行政法规、规章或行政机关制定、发布的具有普遍约束力的决定、命令；(3)行政机关内部管理行为，如对行政机关工作人员的奖惩，任免等决定。

在司法审查的标准上，依据行政诉讼法的规定，仅进行合法性审查，不进行合理性审查。

二.司法审查当事人制度

1.美国当事人制度

美国的原告资格逐步放宽。有无适当的原告提起行政诉讼是裁定应否对某特定案件予以司法审查时必须回答的问题，也就是原告的资格问题。在司法实践中，美国的原告资格经历了一个从“法定损害标准”到“双重损害标准”，最后到“单一事实损害标准”的演变过程。

并且这种变化是向着日益简化，放宽限制的方向发展。

2.我国当事人制度

在中国，人们往往有这样的理解：司法审查的申请人就是司法审查的原告。近年我国对原告资格范围的理解比过去放宽了许多，不仅包括权益直接受行政行为侵害的公民或组织，还包括权益受到影响的公民和组织。但是，实践中对原告资格的种种宽泛解释，尚未在立法层次上得到法律的确认。今后我国应在立法上确立原告资格判断标准。

三.司法审查的管辖制度

1.美国司法审查案件的管辖制度

美国司法审查案件的依普通法院审查制度。所谓普通法院审查制度，就是司法审查权由普通法院主要是最高法院来行使，即最高法院不但有解释和适用宪法的权力,而且有依照它所解释的宪法来审查立法、行政和其他国家机关的行为以及下级法院的判决是否有效的权力，可以对上述机关的行为作出是否符合宪法的裁决。在这种制度下，统治阶级赋予法官特别是最高法院的法官很大权力，使他们可以根据统治阶级的需要来解释宪法。

2.我国司法审查案件的管辖制度

目前，我国司法审查由法院进行，司法审查的基础是宪政，即人民享有统治国家的权力。政府的权力来自于人民，只能依法取得并依法行使。独立的司法机构是对行政权力的制约和监督。人民法院诉讼中行使司法审查权的主体。《中华人民共和国行政诉讼法》建立了我国比较系统、完整的司法审查制度，这些条款从整体上确定了由人民法院对行政机关行使权力的行政行为进行审查的监督、制约制度，即通过法定的司法程序纠正行政机关的违法活动。

四.审查原则和审查标准

在司法审查的实践中，司法审查的范围往往取决于不同的司法审查标准。不同的司法审查标准往往取决于法院或法官对待案件的态度以及针对被审查行为的不同性质或被审查问题的不同性质。

1.美国司法审查制度的标准

在美国，司法审查的标准主要有六个：（1）是否违法，其中“违法”包括实质的违法与程序的违法；（2）是否侵犯宪法的权利、权力、特权或特免，其中宪法规定的权利包括公民的选举权、人身自由权、言论自由权、正当程序权等；（3）是否超越法定的管辖权、权力或限制，或者没有法定权利；（4）是否专横、任性、滥用自由裁量权，根据司法实践，滥用自由裁量权的行为又包括目的不当、专断与反复无常、考虑了不相关的因素和未考虑相关的因素、不作为和迟延等；（5）是否没有事实根据；（6）是否没有“实质性证据”。

美国法院对法律问题的审查强度要高于事实问题，法院对法律问题的审查，采用合理性标准。法律问题与事实问题有时候是相交叉的，在无法区分在这种情况下，无法区分在这种

情况下。但美国法院并不是在一切情况下都适用这个原则，美国的司法审查原则是很灵活的，是根据案件的具体情况，灵活的确立与使用。既重视对行政行为的实体性审查，也重视对行政行为的程序性审查。

2.我国司法审查的原则和标准

我国《行政诉讼法》规定，具体行政行为违反法定程序的，人民法院应判决撤销和部分撤销，并可以判决被告重新作出具体行政行为。该条确立的合法性审查标准，也包括实体性标准和程序性标准。实体性标准是指：主要证据是否充分，适用法律是否正确，是否超越职权，是否滥用职权，是否履行法定职责，行政处罚是否显失公正等。我国行政诉讼法规定了在行政处罚领域以是否“显失公正”为标准，同时行政诉讼法又规定了“滥用职权”标准。同时另一方面，我国行政诉讼法规定，在程序审查上也实行合法性标准，即具体行政行为违反法定程序的，人民法院应判决撤销或部分撤销，并可以判决被告重新作出具体行政行为。这一规定赋予了法院对法定程序的司法审查权，体现了程序与实体并重的原则，但是我国尚未制定行政程序法典，公民的权利（程序上的权利）的一些司法救济的相关规定只能散见于法律法规之中。

目前由于行政程序立法上的缺失，使具体的行政行为的程序失去必要的司法监督，导致公民的权利无法得到救济，制约了司法审查的发展。

浅析反倾销司法审查制度 篇3

关键词：反倾销；司法审查；WTO；国内法院

为确保各成员方政府履行WTO协议的义务，保证从事进出口活动的商户不受各成员方政府行为的侵犯，WTO协议设立了司法审查制度。司法审查程序通过对行政机关的行政行为进行审查、撤销、维持以及变更行政决定，发挥司法最终解决纠纷的职能。WTO《反倾销协议》第l3条规定：“国内立法含有反倾销措施规定的各成员，应当设有司法的、仲裁的或者行政的裁决机构或者程序，以特别用于迅速审查与最终裁决和属于第11条规定范围的裁决复审有关的行政行为。”为切实履行WTO协议的义务。我国在“入世”后先后颁布了《反倾销条例》、《关于审理反倾销行政案件应用法律若干问题的规定》，对我国的反倾销司法审查制度作出具体规定。

一、反倾销司法审查与WTO争端解决机制的关系

司法审查制度是现代民主国家所确定的对行政权实施有效监督的一项重要的法律制度。司法机关通过司法程序审查行政行为是否违背宪法和法律，达到维护和监督行政机关依法行使行政职权。保护个人、法人和其他组织合法权益的目的。司法审查以独立法院的司法权力来制约行政权力，典型地反映国家权力的分工与制约，保障人民的民主权利。

WTO《反倾销协议》是约束各成员方反倾销贸易政策的国际条约，为确保条约在各成员方境内得到切实的履行，《反倾销协议》建立条约履行的实施和保障机制。这种保障机制包括国际层面和国内层面。国际层面的保障机制就是WTO的争端解决机制，WTO争端解决机制处理各成员方关于履行《反倾销协议》的纠纷，参与争端解决的当事人是有关成员方政府。解决争端的法律依据是《反倾销协议》。由于个人不是国际法的主体，个人不能直接享受和承担《反倾销协议》的权利和义务，不能成为WTO争端解决程序的当事人。当从事贸易活动的个人（或法人）认为自己的贸易权利受到WTO有关成员方政府反倾销措施的侵犯。并且该措施违反了该成员方所承担的《反倾销协议》的义务，该个人不能直接到WTO的争端解决机构（DSB）去起诉该成员方。他只能通过本国政府代表他行使外交保护权，由他本国政府出面去DSB起诉该成员方。当然，这要建立在他的本国也是WTO成员方的前提之下。

国内层面的保障机制也即本文所指的司法审查，当从事贸易活动的个人认为自己的权利受到某成员方（包括本国和外国）政府反倾销措施的侵犯时，他可以向该成员方的司法机关提起行政诉讼，请求司法机关审查该行政行为的合法性，以维护自己的合法权益。由于各国在涉外行政诉讼上普遍采取国民待遇原则。提起行政诉讼的既可以是司法机关所在国的个人、法人，也可以不是司法机关所在国的个人、法人。

二、反倾销司法审查的范围

按照WTO《反倾销协议》，并非所有的反倾销行政决定都是必须审查的。《反倾销协议》第l3条规定“迅速审查与最终裁决和属于第ll条规定范围的裁决复审有关的行政行为。”“最终裁决”包括最终确定倾销成立、最终确定存在实质损害或威胁、最终确定反倾销税、最终确定追溯征收反倾销税等裁决。

我国《反倾销条例》第53条规定，对依照本条例第25条作出的终裁决定不服的，对依照本条例第四章作出的是否征收反倾销税的决定以及追溯征收、退税、对新出口经营者征税的决定不服的，或者对依照本条例第五章作出的复审决定不服的，可以依法申请行政复议，也可以依法向人民法院提起诉讼。与此相对应，最高人民法院《关于审理反倾销行政案件应用法律若干问题的规定》第l条规定，人民法院依法受理对下列反倾销行政行为提起的行政诉讼：有关倾销及倾销幅度、损害及损害程度的终裁决定；有关是否征收反倾销税的决定以及追溯征收、退税、对新出口经营者征税的决定：有关保留、修改或者取消的倾销税以及价格承诺的复审决定等。

三、反倾销司法审查的标准

司法审查的标准，是指判断行政行为是合法还是非法的标准。我国《行政诉讼法》第5条规定：“人民法院审理行政案件.对具体行政行为是否合法进行审查。”司法审查中最基本的问题是确定事实和解释及适用法律。因为法律在授权行政机关采取行动时，必须同时规定行政行为必须具备法律基础和事实基础。

按照我国《行政诉讼法》第54条规定，人民法院进行合法性审查的对象主要有四个：

（1）主要证据是否确凿、充分。

（2）适用法律、法规是否正确。

（3）是否符合法定程序。

（4）是否超越职权。

由此可见，我国司法审查的标准包括法律问题与事实问题两大方面.即人民法院审查被诉具体行政行为适用法律依据是否合法和该具体行政行为据以作出的具体事实认定是否合法。我国《关于审理反倾销行政案件应用法律若干问题的规定》第6条也规定：“人民法院依照行政诉讼法及其他有关反倾销的法律、行政法规，参照国务院部门规章，对被诉反倾销行政行为的事实问题和法律问题，进行合法性审查。”对于反倾销事实问题的审查，该《规定》要求：人民法院依据被告的案卷记录审查反倾销行政行为的合法性。这一案卷审查原则说明，我国的反倾销裁决是一种正式程序裁决，是一种基于案卷作出的裁决。行政机关作出反倾销裁决必须基于案卷中所记录的事实，而行政机关在作出被诉反倾销行政行为时没有记人案卷的事实材料不能作为认定该行为合法的根据。人民法院在司法审查中依据的案卷，应当由被告行政机关负举证责任。

当然，人民法院在判断《反倾销条例》有关规定可作出几种可允许的解释时，应参照WTO专家组在成案中作出相关的解释。虽然专家组报告不具有“遵循先例”的作用。但对于后案是具有示范意义的。因此，我们可以认为，人民法院在对《反倾销条例》进行司法解释中参照专家组报告中的解释，有助于避免日后我国在WTO争端解决程序中败诉的危险。

作者简介：

付贺（1985～），女，吉林长春人，工作单位：北京红蜻蜓文化传播有限公司，职务：教师，研究方向：公司法。

我国涉外商事仲裁司法审查问题 篇4

关键词：涉外仲裁,司法审查,仲裁程序,仲裁范围审理书

一、我国涉外商事仲裁的司法审查

对于仲裁裁决的司法审查有两种。第一种:对自然正义的审查;法院仅审查仲裁协议是否有效、仲裁员是否超越了权限、仲裁程序是否正当。第二种:对仲裁裁决中的法律问题的审查;仲裁程序从属于法院程序, 仲裁程序不具有终局性。

(一) 涉外仲裁司法审查的范围问题

首先, 人民法院在对涉外仲裁裁决的监督审查主要仅限于在程序方面的审查。如在一方当事人申请人民法院撤销涉外仲裁裁决的情形, 法院只审查当事人关于是否愿意提交仲裁的真实意思, 或者在仲裁过程中是否能得到公平的待遇, 以及审查仲裁程序是否是按照当事人的授权进行等程序问题。

其次, 对于国际仲裁和涉外仲裁实行双轨制。国内仲裁审查的范围不仅包括程序审查还包括实质审查, 审查的范围要广泛得多, 并且在对公共秩序保留原则适用上也存在差异。1958年《纽约公约》第5条规定了裁决承认与执行地国法院对外国仲裁裁决的审查标准。第1款规定的依申请对外国仲裁裁决可不予承认和执行的五个理由, 内容仅涉及程序问题。第2款规定的依职权不予承认和执行外国仲裁裁决的理由涉及可仲裁性与公共政策。而对公共政策的违反可能是程序方面或实体方面。1985年联合国国际贸易法委员会制定的《国际商事仲裁示范法》几乎采用了与《纽约公约》相同的措辞, 也将对国际商事仲裁的司法审查范围限于程序。

(二) 涉外仲裁司法审查的程序问题

1、对仲裁程序的通则的规定。

仲裁程序通则所确定的平等对待当事人以及适当进行仲裁的原则, 贯彻仲裁当事人意思自治原则以及推动仲裁程序的顺利进行, 因而仲裁机构在制定或者修订仲裁规则时, 都有相关规定。世界主要仲裁规则通常会对仲裁程序的通则作明确的规定, 或者其在仲裁庭审事项的规定中也会或多或少对国际商事仲裁普通认可的这些基本程序规则予以体现。有外国学者就指出, 诉讼与仲裁最重要的不同在于其程序的僵化。国际商事仲裁界的普遍共识是仲裁程序的进行必须按照当事人的合理要求进行, 否则仲裁裁决会因“仲裁程序与当事各方协议不一致”而被拒绝承认与执行。所以, 国际商事仲裁立法以及多数国家仲裁法律均赋予当事人约定仲裁程序的权利。仲裁庭对当事人的平等对待。《示范法》对该原则予以明确规定:“应对当事各方平等对待, 应给予当事每一方充分的机会陈述其案情。”英国1996年仲裁法对仲裁庭的义务亦有明确规定。世界主要仲裁规则在仲裁规则通则中亦确立了仲裁庭平等对待当事人的原则, 促进贸易的交往。

2、预报审制度。

最高人民法院于1998年发布了《关于人民法院撤销涉外仲裁裁决有关事项的通知》, 建立“预报告制度”, 受理法院在裁定撤销裁决或通知仲裁庭重新仲裁之前, 须在受理后30日内报请本辖区所属高级人民法院进行审查, 高级人民法院同意的, 应在15日内将审查意见报最高人民法院, 待最高人民法院答复后, 方可裁定撤销裁决或通知仲裁庭重新仲裁。

3、法院对仲裁裁决异议案件进行司法审查如何适用法律。

程序的问题对该问题无论是民事诉讼法还是仲裁法均无明文规定, 但是实践中的做法很多, 是很不规范的, 如何解决这一程序问题, 有待于相关立法作出进一步的规定, 用立法加以规范化、明确化。

4、仲裁审理范围书。

仲裁审理范围书是ICC仲裁规则最具特色之一的庭审程序规定。按照ICC仲裁规则第18条第1款的规定, 除了当事人和仲裁员的姓名、地址以及仲裁地点以外, 审理范围书应主要包含三项内容:一是当事人各自的请求和要求的救济摘要;二是待决事项清单;三是应适用的具体程序规则。仲裁审理范围书的拟定方式主要有两种:一是由仲裁庭在收到秘书处转来的案卷后, 根据书面材料拟定一个文件;二是由仲裁庭会同当事人共同依据当事人最近提交的意见拟定审理范围书。对于ICC所独创的仲裁审理范围书问题, 由于其涉及到仲裁机构与仲裁庭的权力分配问题, 学界的理论上看法是这一制度使仲裁机构实际上获得的权力实际上并不属于他自己本身固有的, 构成了对仲裁庭独立办案的一种挑战, 所以目前世界主要仲裁机构并未普遍采用这一做法。

二、与其他国家的比较

(一) 英国坚持相对保守原则:

实体审查上处于被动性。从英国仲裁立法的上述法律规定来看, 与中国最大的不同是, 对于国内和国外仲裁裁决司法审查不实行“内外有别”的“双轨制”。一般情况下, 法院对仲裁不予实体性审查, 但当事人可以共同授权法院对仲裁裁决予以实体审查, 或者是一方当事人向法院提出请求, 经过法院的审查批准后, 对仲裁裁决的实体问题予以司法纠正, 也就是说, 英国的司法审查在实体部分具有被动性。并且从法律制度的安排上, 不允许在英国作出的仲裁裁决逃避英国法院的监督, 包括程序上的监督和实体上的监督。1985年6月21日联合国国际贸易法委员会通过的《国际商事仲裁示范法》对于仲裁监督机制规定:一个国家和管辖法院对于在本国境内作出的一切仲裁裁决实行审查和监督时, 不论是内国裁决或是涉外裁决, 都采取同样的审查标准和同样的补救措施。对于经过管辖法院审查认定其在程序操作上确有错误或违法, 或在实体内容上确与本国公共政策相抵触者, 则均在“可予撤销”之列, 而不局限于“不予承认”和“不予执行”。

(二) 美国实行较为开放的规定。

《联邦仲裁法》第10条对司法审查的范围作出了限定但是从立法上也并未限制当事人通过意思自治扩大司法审查的范围。在Lapine诉Kyocera一案中, 仲裁协议约定“如果仲裁员认定的事实没有实质性的 (substantial) 证据支持, 或者适用法律错误, 则地方法院可以撤销、修改或更正裁决”。地方法院拒绝适用仲裁协议中约定的广泛的司法审查标准, 而上诉法院判决地方法院错误。Street Associates, L.L.C.v.Mattel案, 由美国最高法院进行了澄清第九巡回法庭建议地区法院执行第一次仲裁裁决, 但是具有《联邦仲裁法》第10条规定的可撤销、可更正事由的除外。美国最高法院认为:首先, 《联邦仲裁法》的立法目的是支持仲裁, 尊重仲裁协议的缔约性。法院仅对仲裁具有有限的管辖权, 除此以外, 仲裁协议应当是“有效的、不可撤销的和终局的”;其次, 《联邦仲裁法》第10条和第11条规定的情形虽然属于法院的裁量权, 但所列举的情形应当是排他的。即使在该等情形外还存在其他可以进行司法监督的情形, 也与司法审查的基本原则相悖。

三、我国涉外商事仲裁司法审查存在的问题

(一) 司法报告预审制度。

虽然该制度有一定的监督作用, 但是我们也应意识到该制度仍存一些缺陷。如报告制度以最高人民法院“通知”的形式确立, 既非立法也非司法解释, 属法院内部的管理制度, 是法律外的解决和监督方式, 缺乏程序规范, 不属于严格意义上的法律监管, 并不符合法治的要求。既不利于约束人民法院的审判行为, 也不利于当事人行使诉权, 其作用的发挥是有限的。

(二) 法院对仲裁裁决异议案件进行司法审查如何适用法律程序的问题。

对此, 民事诉讼法还是仲裁法均无明文规定, 而实践中的做法很多, 很不规范, 我国现行的《仲裁法》没有对法院受理当事人提出的撤销涉外仲裁裁决之诉能否上诉问题作出规定, 最高人民法院在1997年《关于人民法院裁定撤销仲裁裁决能否上诉问题的批复》中则明确规定, 对法院作出的撤销裁定, 不得上诉。

四、我国涉外商事仲裁司法审查制度的构建

实践表明, 当事人选择仲裁解决争议, 除了仲裁程序简便、结案迅速等优点吸引之外, 最主要的就是期望获得一份终局裁决, 以避免烦琐、漫长的上诉程序。尽管仲裁裁决的终局性能给当事人带来巨大的潜在效益, 它显然比上诉程序所带来的利益大得多。肖永平教授论及法院对仲裁司法审查的价值取向时指出:法院对仲裁的监督范围实质上是如何处理仲裁裁决的终局性与司法审查权之间的关系, 也就是如何维持仲裁制度的效益与公平之间的平衡问题。如果法律容许法院对仲裁进行实质审查, 无异于使仲裁程序从属于法院的诉讼程序。

(一) 扩大我国涉外仲裁的司法审查范围, 不再局限于程序审查。

借鉴英国的相关立法经验, 不实行内外有别, 更能有效保障维护仲裁制度的价值取向和适当司法监督之间的平衡。而逐渐缩小法院司法审查范围是达成两者之间平衡的有效途径。国际立法方面, 1958年《承认及执行外国仲裁裁决公约》第5条和联合国《国际商事仲裁示范法》第34条均反映了这一趋势。1958年《承认及执行外国仲裁裁决公约》第5条第1款所规定的五项内容涉及的是仲裁协议是否有效、仲裁是否违反正当程序、仲裁员是否超越权限、仲裁庭的组成或仲裁程序是否恰当、仲裁是否已被撤销, 均系仲裁的程序问题。

(二) 预报审制度是当时特定的经济

政治背景下产生的, 渐渐不适应现在的经济发展水平。随着我国对外贸易的发展, 涉外仲裁案件的数量将大幅度增长, 如果所有的关于涉外仲裁裁决撤销、不予执行的案件都要由最高院核准, 工作量将很大。所以, 可取消“预报审制度”, 代之以“听证”制度。

(三) 关于仲裁的司法审查结果方面。

我国《仲裁法》规定, 仲裁裁决被裁定不予执行后, 当事人可根据重新达成的仲裁协议申请仲裁或向人民法院起诉。如果法院认为有撤销裁决的情形的导致两种处理结果。一是根据仲裁法第61条规定:法院认为可以由仲裁庭重新仲裁的, 通知仲裁庭在一定的期限内重新仲裁, 并裁定中止撤销程序, 仲裁庭拒绝重新仲裁的法院应当裁定恢复撤销程序;二是直接裁定撤销程序。如果经过审查, 仲裁裁决并非因当事人之间的仲裁协议无效而被撤销的。

还有譬如关于当事人的意思自治的限度上。是否将案件提交仲裁应由当事人自主决定, 法院不应过多干涉。是否选择仲裁应由当事人决定, 法院无权替当事人做这样的决定。如果法院如认为仲裁裁决符合撤销的法定理由, 就应该直接作出撤销的裁定, 当事人以放弃上诉权利为代价而获得裁决的终局性是完全值得的, 因为他们更注重追求经济上的效益, 法律应当对当事人这种谋求裁决终局性的合理期待予以保护。

四、结语

行政行为司法审查制度初论 篇5

[关键词]司法审查 行政行为 行政法 诉讼资源

随着我国推进依法治国、建设社会主义法治国家和和谐社会步伐的不断加快，现行《行政诉讼法》中一些重要的诉讼制度已经不能适应这一新形势发展的客观需要和依法行政、规范行政的基本要求。尤其是该法初步建立的“行政行为司法审查制度”，由于其初始设计本身固有的逻辑缺陷和审查“鸿沟”的不可逾越，导致人民法院在审判行政诉讼案件中，对于集行政立法、行政执法和行政司法于一身的行政机关所实施的行政行为，无法实施行之有效的司法监督，并经常处于“四面楚歌”、“投鼠忌器”之尴尬境地。其结果都不可避免地损害着人民法院行政审判的公正与效率目标，贬损着国家行政诉讼法典本身固有的尊严和公信力，从而直接阻碍着该法促进行政机关依法行政、规范行政和构建社会和谐、建设现代法治文明的正常步伐。最高人民法院近几年在这方面虽然作了一些有益的探索且这种探索实在难能可贵，但是这些探索毕竟离我们构建真正科学、合理而系统的司法审查制度的目标相差甚远。因此，切实厘清行政行为司法审查制度内在的权力关系及逻辑联系，真正构建科学而合理、系统而可行的行政行为司法审查制度，尤其是赋予人民法院对行政机关具体行政行为所依据的法律规范性文件及其它规范性文件合法性的司法审查职权，不仅是合理配置司法壁垒资源的必然要求，也是践行“尊重与保障人权”的宪法要旨、推进社会主义法治国家建设的重要举措，实乃大势所趋，人心所向，修法之急。本文试就这一课题作一初浅论证，以供大家斧正。

壹、域外司法审查制度的确立及其基本经验

从世界历史的层面考察，一国司法审查制度的确立而且必要，是与这个国家的民主宪政、尤其是与“三权分立与制衡”这一政权组织模式的发展及其需要密不可分的。它最先产生于近代资本主义民主国家。近代资本主义民主国家在西方启蒙法律思潮的充分熏陶下，为了进一步巩固自己的政治统治，防止封建君主集权专制的复辟，迫切需要解决“三权分立”政体运行中的有效制衡问题，由此它们便纷纷探求符合本国政体运行特色的具体解析方案。

众所周知，近现代西方法治国家普遍实行的三权分立政治制度，是在反对封建君主专制制度的政治斗争中，通过张扬“天赋人权”、“主权在民”以及“自由、平等、博爱”的政治纲领和实行资产阶级民主革命换来的，它是近代资产阶级民主宪政的必然产物和典型代表。可以这样说来，没有资产阶级民主革命，就没有近现代的民主宪政；没有近现代的民主宪政，就没有西方国家的“三权分立”。“三权分立”作为近现代西方法治国家民主革命成果和民主宪政秩序的“保护神”地位，已为世界所公认。但是，无论是在英美法系国家内，还是在大陆法系国家内，抑或是在实践三权分立制度不同模式的国家内，其突出的制度性障碍就在于：“三权”中的立法权与行政权都包含有创制法律的权力，惟独司法权却没有这一功能；司法机关的职能性质决定了，它只是根据立法机关制定的法律和行政机关制定的行政规范，去判定具体的案件事实和解决具体的案件纠纷。换言之，作为三权分立体制中的司法权，只能是适用法律，而不能创制法律，它固有的判定其案件所适用的法律规范是否合法的权力，却不为司法机关所行使，而为创制这些法律规范的立法机关和行政机关所包容。以美国为代表的近代西方国家，逐渐从自己的政权体制建设中发现了这一症结之所在。那就是：“三权”中惟有司法权最具有中立性、谦抑性和滞后性，最不容易受到权力与金钱的诱惑与左右，它在“三权分立”格局中的权力分配却最软弱，无法实现对国家立法权、行政权的有效监督与制约。

这一制度性障碍在近现代各国法治实践中的存在越来越令人不安。一方面法律规范的创制数量与门类越来越多，难免发生法律规范的具体内容、立法技术与水平落后于现实社会发展的需要，法律规范之间由于立法目的与保障对象的不同而存在的位阶冲突、新旧冲突、泛特冲突及轻重冲突等等；另一方面法出多门，政出多门，许多部门立法和地方立法都更侧重于部门权力的扩张和地方利益的庇护，而无视甚至于直接侵害国家宪法和基本法律规范的规定，无视甚至于直接侵害兄弟部门的法定公权力和兄弟州市的地方利益。无数的法治实践经验都不可争辩地印证了法国著名的“百科全书式”的启蒙法学家孟德斯鸠的一句名言：“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验。”[1]而在发明这一制度的西方启蒙法学家那里，无论是英国的洛克，法国的孟德斯鸠、卢梭，还是美国的汉密尔顿、杰斐逊等等，他们一致认同的观点就是：“立法是执法的前提和心脏。”[2]因此，面对行政规范部门化和法律规范地方化冲突日益激烈之情形，本系跛足的司法权企求“掩耳不闻窗外事，一心只断个中案”，并担负起保障国家法律统一实施和实现个体权益平等保护之神圣职责，也只能是“南柯一梦”而已。这正如近代美国著名的思想家、社会活动家汉密尔顿所指出的那样：“立法部门由于其它情况而在我们政府中获得优越地位。其法定权力比较广泛，同时又不容易受到明确的限制，因此，立法部门更容易用复杂而间接的措施掩盖它对同等部门的侵犯。”[3]汉密尔顿进一步指出：“对立法权的这类限制实际上只能通过法院的中介来行使，法院的职责就是审查一切违背宪法原意的法案并宣布其无效。”[4]

西方国家的政治精英们基于对近代法治实践进程的基本判断以及当时主流法律思想的启蒙，相继结合本国国情艰苦地探求着司法壁垒资源的合理而有效的配置之路。其中，美国在十九世纪初叶由于马伯里诉麦迪逊违反司法条例案的具体审理，继而在世界范围内率先确立了自己的司法审查制度。一八00年，原美国《独立宣言》的起草人、联邦党人杰斐逊当选美国第三任总统，前任总统民主共和党人亚当斯利用其交权的间隙在司法系统中极力扩充民主共和党人的势力，并于一八0二年二月通过了修改“一七八九年《司法条例》”第十三条的法案，该法案授权总统可以任命法官。亚当斯据此任命民主共和党人、原国务卿马歇尔为联邦最高法院首席法官，并任命十六名巡回法院法官和包括马伯里在内的四十二名华盛顿特区治安法官。但是由于时间仓促，马歇尔当时还未能将包括马伯里在内的四名法官委任书及时发出，新任总统杰弗逊已入主白宫就职了。杰弗逊一上台，当即命令新任国务卿麦迪逊将这四份委托书扣押不发。马伯里为此依据修订后的“一七八九年《司法条例》”第十三条，将麦迪逊告到联邦最高法院。首席法官马歇尔左右为难，直到一八0 三年才作出判决认定：

一、马伯里依据合法的手续，有权得到法官委任书；

二、麦迪逊拒绝颁发委任书是侵权行为，马伯里有权得到法律救济；

三、修改后的“一七八九年《司法条例》”第十三条与联邦宪法第三条第二项规定相抵触，是无效的，最高法院只能在联邦宪法授权的范围内行使职权，而不能执行与联邦宪法相抵触的任何法律。结论是：最高法院不能执行违宪的《司法条例》。??这一判决作为美国普通法院实施司法审查权的先例，相继被各州法院所效仿，并据此审理政府法令、政令是否违宪，凡被认定违宪的一律宣布无效。联邦最高法院的这一判例由此确立了美国政治生活中的一项重要的法律监督制度，即司法审查制度（也有学者称之为“违宪审查制度”）。

此后，司法审查制度作为现代法治国家的一项重要的司法壁垒制度设计，在美国从而整个西方世界中得到了成功的运用和推广，成为世界上影响最为广泛的一种司法审查模式??“美国式”的司法审查模式。例如：日本国宪法第八十一条就明文规定：“最高法院为有权决定一切法律、命令、规则以及处分是否符合宪法的终审法院。”西方甚至有学者一针见血地指出：“没有司法审查就没有宪法。”[5]

这一司法审查模式甚至于也影响着我国的香港特区。《香港特别行政区基本法》第一百五十八条第二款就规定：“全国人民代表大会常务委员会授权香港特别行政区法院在审理案件时对本法关于香港特别行政区自治范围内的条款自行解释。”

与此相应地，近代的英国、奥地利、德国等西方国家也相继地通过判例或者成文法的途径，建立起自己的司法审查制度。

从世界层面上看来，与两大法系法律制度基本分类有所不同的是，以美国为代表的现代法治国家司法审查制度，大致分化为三种模式：一是美国式的普通法院司法审查模式；二是奥地利式的专门机构（宪法法院或者宪法委员会）司法审查模式；三是英国式的立法机关审查模式。[6]

从美国、日本等国家和我国香港地区实行普通法院司法审查制度的实践看来，美国式的司法审查模式表现为司法审查权交由普通法院实施，且这种审查依赖于权利受侵害主体的告诉，实行的是“不告不理”的原则。这也是近代启蒙法学家们“天赋人权”、“人民主权”思想在这些国家与地区社会与政治生活中的典型体现。应当看到，这种司法审查模式对于制衡国家行政权力、维护国家宪法和法律的统一实施之重大作用，很值得我们借鉴。但是，也应当看到，这种审查模式依然存在自身的不足，它忽视了最高权力机关的裁决权，且以法院简单多数的裁决凌驾于立法机关职权之上，这一点尤其对于实行“议行合一”和民主集中制的我国而言，显然是不可取的。

至于奥地利式的专门机构司法审查模式，其代表国主要是奥地利、德国、意大利和法国，这一制度模式的确立由于深受孟德斯鸠、卢梭等近代法学家的思想影响，因而它认为普通法院的权力只限于民事、刑事案件的审理，司法审查则应由专门的宪法法院进行；其审查形式不仅有对规范性文件在颁布前的“预读性审查”、对具体案件附带提起告诉的审查，还有单独对规范性文件提起的司法审查程序。其中，司法审查程序提起的方式与审查途径上的多样性，以及由专门机构管辖的制度，值得我国借鉴。但其固有的行政案件法院管辖中的“二元结构”，不利于法院及时、有效地处理案件，更难以切实保障国家宪法和法律的统一实施，这也是值得我们进一步斟酌的。

再就是英国式的立法机关审查模式。这一制度模式的诞生和运行则强烈地彰显着英吉利王国议会至上之法律文化传统的特色。在英国君主立宪政体下，议会作为最高的立法机关，可以制定和废除一切法律、法令和政令，包括议会自己所作出的任何决定，而英国法院和其它国家机关则无权推翻议会的决定，包括无权宣布某项立法行为或者其它规范性文件为无效。诚如西方学者所指出的那样：议会“在英宪之下，可以造法，也可以毁法，而且四境之内，无一人复无一团体能得到英格兰法律之承认”，[7]“在法律上它什么都可以做，除了把女人变成男人外。”[8]这一模式的代表国主要有英国、荷兰、瑞士、前苏联等等。其注重国家立法机关对行政行为合法性审查与监督的思想，对于充分发挥我国全国人民代表大会及其常务委员会法律监督职能，具有极为现实的借鉴意义。但其否定法院对行政案件完整的审判权，从而同样制造了行政案件审查裁判管辖上的“二元结构”，也是不可取的。

可见，在西方三权分立国家中，立法权与行政权在创制法律规范上的部门化和地方化冲突之必然，以及三权制衡学说所要求的司法权对于立法权、行政权的制约功能，不仅为西方近代启蒙法学家所预见，而且为西方主要法治国家的实践所证明。因此，为了消除国家立法机关和行政机关在创制法律规范上的部门化和地方化冲突，保障国家宪法和基本法律规范在全国范围内的统一而有效的实施，西方各主要法治国家竞相谋求司法权有效制衡立法权和行政权的制度设计。以美国、英国、奥地利、德国、法国等为主要代表的近现代法治国家，长期以来就是根据本国国情，通过普通法院或者专门设立的宪法法院、宪法委员会，或者议会中的专门机构，来实现司法权对立法权和行政权的制衡目的，即对立法机关、行政机关创制法律规范的行为及其领导人的公务活动是否合乎宪法与法律的规定进行司法审查与监督的。诚然，这些国家在具体设计和运作司法审查制度的过程中，各有所长，也各有所短，但是总的看来，通过司法审查，这些国家的普通法院或者专门机构就可以对立法机关、行政机关所创制的不合法的规范性文件或者判例法、习惯法予以宣告无效乃至于作出撤销、中止其行为实施的实质性裁判，从而有力地平衡和制约国家权力，及时制止国家权力尤其是行政权力的扩张与滥用，促进国家政权机构的稳健运行特别是行政机关的规范有效运作，保障国家法制的统一实施和社会个体的合法权益。

贰、我国司法审查制度的逻辑缺陷与行政行为无限扩张的严重后果

我国虽然实行的是“议行合一”、“民主集中”的政权运行体制，但是由于国家立法权的相对放开，以及中央与地方权力的适度分配，国家权力机关与行政机关在创制法律规范上存在的部门化和地方化倾向日益明显，司法壁垒资源配置上的不合理愈为突出，其违反国家宪法与基本法律制度的现象也愈加频繁，行政权力的部门化、部门权力的利益化趋向也愈趋严重。鉴此，全国人民代表大会七届二次会议通过的《中华人民共和国行政诉讼法》第五条曾作出规定：“人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查”。该条规定在我国的法律体系中，首次直接赋予人民法院独有的“司法特权”，即对行政机关具体行政行为合法性进行司法审查的权力。我国法院的司法审查制度，也因此而发端。

然而，不可回避的问题是：由于我国《行政诉讼法》规定的司法审查制度，其审查对象仅仅局限于行政机关针对特定的行政相对人之权利与义务作出的“具体行政行为”，而不及于行政机关实施这种具体行政行为所依据的法律规范性文件和其它规范性文件，以及我国现行宪法尚未明确人民法院对行政机关行政行为司法审查与监督的职权，因而在实践中，这种司法审查权不仅流于形式，而且人民法院在具体行使这种跛脚的司法审查权时，往往是而且只能是“投鼠忌器”。与此相应地，行政机关依法拥有的行政职权，相对于权力机关拥有的立法权与监督权、司法机关拥有的侦查检察权与司法审判权而言更为宽广，它不仅包括行政法律规范的立法权与执行权，而且包括行政法律规范的解释权与司法权。换言之，在国家行政法律体系中，行政机关依法拥有的行政职权，集立法权、行政权和司法权于一身，人民法院有限的司法审查职权，只能从属于行政机关的行政职权，并成为后者的“残杯冷炙”。因此，行政机关行政职权的无限扩张与滥用，就使得人民法院的这种司法审查职权最终成为其审判行政案件的“软肋”和“绊脚石”，并一直限制着法院审判职能的正常发挥，以致于作为单一制国家所固有的法制统一与尊严被最终打破，国家法制建设上的“诸侯割踞”局面最终由地下走向地上，由秘密走向公开。

行政裁量司法审查之思考 篇6

关键词：行政裁量权 滥用 司法审查

行政裁量权作为现代行政法的核心内容，是法律赋予行政机关的一项重要的行政权力。在裁量行政执法过程中，最大的问题就是行政裁量权滥用。各国纷纷采用司法审查的手段对此加以规制，我国在这一方面还有待进一步研究。

一、行政裁量权的滥用及危害

“所有的自由裁量权都可能被滥用，这仍是至理名言。因此，对任何权力都应当有某种法律控制。”行政自由裁量权也是这样。法律赋予行政机关自由裁量权的目的是为了更好地实现公共利益和更好地保护相对人利益。但是如果对此权力不加以适当的控制，就不避免的产生滥用问题，从而产生负面的影响。

（一）行政裁量权滥用的表现

实践中行政裁量权滥用主要表现在以下几个方面：

1、裁量行为显失公正。主要有以下三种情形：（1）相同情况不同处罚或不同情况相同处罚；（2）一个行为重复处罚；（3）不考虑相关因素或考虑不相关因素。我国现行立法中有些条款，赋予了行政主体自由行使自由裁量权作出行政行为的权利。这对行政主体提出了更高的要求，在行使自由裁量权的时候要更加注意合法、合理。同时这也容易使得行政执法主体自由裁量权过大，造成行政裁量权的滥用。

2、采取的程序和方式不正当。由于我国行政程序规则方面还不完备，行政机关在程序上有较大的自由，实践中行政机关及其工作人员存在办事拖拉、推诿等现象，尤其是法律赋予权利的自由裁量行为，容易出现程序方式不当的问题。其中包括：严重不当的程序，如必经的环节直接省略等；程序瑕疵普遍存在。

3、消极的不履行法定职责。法律法规明确规定了行政机关的具体职责，但是却未明确履行职责的期限。法无明文规定，行政主体可以对履行职责的期限自由选择，积极不作为甚至拒绝作为的案件不断增加，这也是滥用行政裁量权的表现。

4、不规范的解释法律法规。由于法律法规中存在较多的弹性条款，行政主体行使权力时对此有一定的解释自由。不确定法律概念的解释，必须进行目的性解释，否则容易造成对法律法规的扩大或缩小解释，导致裁量权的滥用。

（二）行政裁量权滥用的危害

赋予行政机关行政自由裁量权的目的是为了调整复杂多变的社会关系，弥补法律的漏洞，实现行政的灵活性和能动性，滥用行政裁量权违背法律授权的目的和精神，干扰和破坏法律秩序，有严重的危害性，主要表现在以下几个方面：

1、滥用行政裁量权违背执法原则。行政执法主体必须在执法原则的指导下开展执法活动。合理性原则是我国执法原则之一，要求执法主体在执法活动中，尤其进行行政管理时行使自由裁量权，必须做到适当、合理、公平、公正，即符合立法精神和目的，有充分、客观的事实根据和正确的法律依据，不违背社会生活常理。滥用自由裁量权往往违背法律的基本精神，做到合法不合理，这与合理性原则背道而驰。

2、引发冲突矛盾，不利于社会的和谐稳定。行政主体滥用自由裁量权，对问题处理有较大的随意性，损害行政相对人的利益，使得行政相对人对行政行为失去信赖、产生怀疑，甚至产生严重的对立情绪，不利于社会秩序的稳定。

3、助长特权思想，滋生腐败现象。行政裁量权本身就具有主观性，公务员作为一般人，也难免会追求利益最大化，行政裁量的幅度越大意味着公务人员手中的“权力”也越大，在利益诱惑的驱动下难免会出现腐败现象，这也会影响行政机关在群众心中的形象。

二、行政裁量司法审查的正当性

权力有滥用的趋势，权力如果不加以制约，必然滥用。相对其他权力而言，行政裁量权尤其需要规制。因此，各国通过多种多种手段对行政裁量权进行控制，对行政裁量权进行司法规制虽然也是手段之一，但是仍存在争议。个人认为，司法审查行政裁量权是必要的、正当的。

行政裁量权的行使具有专业性、灵活性和高效性的特征，司法审查虽然具有事后性的特点，但是中立性、权威性和个案性是司法审查的特性。首先，行政相对人利益受到侵害时通过诉讼获得救济，司法审查可以准确辨析行政裁量权不当行使的各种形式，并可以有效防止行政裁量权的滥用。同时它可以站在中立的立场合理控制行政裁量权，维护好行政相对人的合法权益。其次，公正严格的司法审查程序可以杜绝枉法裁判现象，保证裁判的公正合理，从而有效的解决行政争议，使得行政相对人得到及时、高效救济。再次，司法机关可以通过司法自由裁量权，对相关法律法规作出更符合立法精神的解释，从而保证对行政裁量权的行使进行有效的审查。最后，司法具有独立性，司法机关独立行使审判权，其作出的判决具有强制性。

三、我国对行政裁量司法审查的现状

在现代法治国家里，任何权利都要受到制约。相对于行政机关而言，法院在一般人眼里是公平正义的象征，正如哈耶克所说：“没有司法审查，宪政就根本不可能实现。”没有司法审查，就无法真正的保障行政裁量权不被滥用。如何对行政裁量权进行司法规制本质上是国家在司法权与行政权的配置上如何合理分工的问题，具体来讲就是行政自由裁量权是否应该接受司法审查以及接受司法审查的深度。对此，各国在通过对行政裁量权进行司法审查来防止裁量权的滥用时都采取了谨慎的态度，即对行政自由裁量行为的审查标准多为合法性审查，排除合理性审查。尽管我国《行政诉讼法》对行政裁量权的司法审查作出了一些规定，但是由于行政裁量权的司法审查仍存在一些问题，使得司法审查的功能未能完全显现出来。

我国关于行政裁量权司法审查的法律规定主要集中在《中华人民共和国行政诉讼法》第二条、五条、第五十四条等。从上述法律规定中可以看出，人民法院对行政机关的行政行为进行司法审查时，首先进行合法性审查，未直接规定进行合理性审查。但从《行政诉讼法》规定的“滥用职权”和“显失公正”审查标准来看，我国立法已经初步认可了合理性审查原则，只是该规定过于原则，缺少更明确的规定。

目前，我国行政裁量权司法审查中存在以下几方面的问题：

1、司法审查的原则偏笼统。现行规则之下，大部分学者认为行政裁量权的司法审查主要是进行合法性审查，只对“滥用职权”和“显失公正”进行合理性审查，即以合法性审查为主，合理性审查为辅。我国只对滥用职权和显失公正的具体行政行为进行审查，审查标准过于笼统。同时，我国的合理性审查原则缺乏具体的审查标准，可操作性差。而且，由于我国在立法与实践未重视合理性原则，从而导致司法审查的功能不能充分发挥。

2、司法审查范围过于窄。我国《行政诉讼法》通过列举的方式限定可以提起行政诉讼的具体行政行为的范围，法律没有列举出来的就不属于司法审查范围，这从另一个限制了司法审查的范围。

3、司法审查的标准不明确。我国现行立法只通过“滥用职权”“显失公正”等词语对行政行为司法审查进行规定，却没有相关明确的可操作性的法律解释。没有明确具体的司法审查标准，司法实践中法官产生不同理解，实际操作也就不一致，导致较强的随意性，造成司法实践中对滥用行政裁量权的行为审查标准不统一，影响司法审查发挥规制行政裁量权滥用的作用。

四、完善我国行政裁量的司法审查

加强对行政自由裁量权的控制，就是让行政自由裁量权“戴着镣铐跳舞”。为了更好的发挥司法审查对行政裁量权的规制，促进司法审查与行政裁量之间的良性互动，完善我国对行政裁量的司法审查，提出几点意见：

（一）明确行政裁量权司法审查的原则

1、穷尽行政救济原则

“穷尽行政救济原则”是指行政相对人在没有用尽行政机关内部存在的、最近的和简便的行政救济之前，不能申请法院裁决对他不利的决定。”从我国具体国情来看，在一定范围内建立“穷尽行政救济原则”，首先可以充分发挥行政复议机关的救济功能和行政资源，不仅有利于督促行政机关依法行政，而且可以在不同程度上对行政权本身进行司法监督；其次，这也保证了当事人享有足够的救济途径，也是对当事人权益的充分保护。

2、合法性与合理性双重审查原则

单一的合法性审查已不再是司法审查的唯一要求，合理性原则已经渗入到行政行为的司法审查之中。对行政裁量权的司法审查，不仅需要合法性审查，也需要进行合理行审查。只有将两者结合起来，才能有效遏制行政裁量权的滥用。

司法实践中，因为行政裁量权的越权和滥用对行政相对人的侵害具有隐蔽性，越权行使行政裁量权的司法审查，主要是根据合法性审查原则进行形式审查；而对于行政裁量权滥用，要根据合理性原则对其进行实质性审查，因此只有将合法性和合理性原则通过立法明确下来，加大司法审查的深度和广度，使司法机关对行政裁量权的审查有法可依。

（二）扩大行政裁量权的司法审查范围

“司法审查的范围是一个不断变化的范围，也不可能绝对精确，司法审查的最大特点就是灵活运用。”我国立法规定的司法审查范围过于狭窄，应当将受案范围加以修改。

首先，我国《行政诉讼法》第十一条只通过列举的方式限定八种受案范围，应把受案范围再扩大，由列举式转变为概括式，才能更有利于扩大司法审查的范围；其次，我国行政诉讼法只规定对“行政处罚显失公正”的具体行政行为进行司法审查，应该将这个审查范围扩大至其他显失公正的具体行为。通过司法机关对行政裁量权进行审查，进一步有效制约行政裁量权的行使。

（三）确立行政裁量权司法审查的标准

行政裁量权的司法审查除了要遵循一定的原则，还要确立明确的司法审查标准，才能使司法机关对行政裁量权进行司法审查时有据可依。首先，要审查行政裁量权行使的法律依据，主要是审查行政主体是否适格，行政裁量权的行使是否依法行使，是否超越法定范围。其次，要审查行政裁量权的动机和目的。行政机关必须在法律授权的范围内，根据实际情况行使裁量权。再次，审查行政裁量权行使的公正性和适当性，需要多方面综合考虑，权衡利弊。最后，审查行政裁量不作为，行政机关应当作出裁量行为而怠于作出也会损害行政相对人的利益。因此，应当通过对行政裁量不作为进行司法审查，来规制行政裁量权的不行使。

实践证明，司法审查是对行政裁量权进行控制的最后防线。虽然现阶段行政裁量权的司法审查方面还存在一些问题，但是随着行政裁量权的不断扩大，司法审查对控制行政裁量权滥用的手段也会不断完善。

（作者单位：淮安市中级人民法院）

参考文献：

[1][英]威廉·韦德.行政法[M].徐炳等，译.中国大百科全书出版社，1997：70.

[2]韩啸.论行政自由裁量权的滥用及其控制[J].法制与社会，2006（8）.

[3]张文显.法理学（第二版）[M].北京大学出版社、高等教育出版社，2003：273.

[4][德]弗里德利希·冯·哈耶克.自由秩序原理[M].邓正来，译.生活·读书·新知三联书店，1997：235.

[5]贺思源.论行政自由裁量权滥用的司法控制[J].九江学院学报，2005（1）：19.

浅议司法会计鉴定结论的审查 篇7

在司法活动中我们往往遇到很多无法由自己确定造成的影响大小的情形,在这时就需要有专业人员进行相关的鉴定,给出相关的鉴定结论,例如对于刑事案件中,被害人的尸体的法医鉴定结论;对于交通肇事案件中,对于事故责任的鉴定责任书;在常用的鉴定结论中还有一种常用的就是对于在涉及金钱的案件中,对于会计业务的审查鉴定,本文主要以司法鉴定中的司法会计鉴定结论审查为视角,讨论司法会计审查的必要性,以及探讨如何对会计鉴定结论进行审查才能更好的服务于司法活动。

二、司法会计鉴定结论的内涵

司法会计鉴定,顾名思义,这个词汇最早来源于我国学者对于苏联的《会计核算与司法会计鉴定》,“司法”和“会计”是两个完全不同的词汇,它们结合在一起更多的是指的是在司法活动中,也就是诉讼活动中,已经取得司法会计鉴定资格的鉴定机构和鉴定的个人,因为整个诉讼活动的需要,受到相关的司法机关或者需要进行鉴定的当事人的委托,运用鉴定人所具有的的相关的会计学的专业知识,对需要进行核查和检验的材料,经过一定的专业的计算和核查的技术方法,从而得出的相关的鉴定结论,并对结论进行具有专业素养的相关判断。

在现实的司法会计鉴定中,所需要鉴定的相关材料包括在诉讼活动中涉及到的相关的财务会计资料,例如一些财务报表、会计账簿和财务凭证等,以及一些在诉讼中已经固定为相关证据的一些财务会计资料等。

三、司法鉴定结论审查的必要性

(一)鉴定结论的格式不够严谨

司法鉴定结论的出现在某些案件中是居于一个对于案件是否能够定性的关键性存在,然而在司法实践中,一些司法会计鉴定机构给出的鉴定报告文书并不是那么的严谨有力,我们知道正常情况下,一份合格鉴定结论是按照序言、检验过程内容、进行的相关论证、以及鉴定人做出的结论这四个部分构成。但是在司法实践中,我们往往会遇到这样一个现象,在将相关的鉴定结论作为证据时,一些鉴定结论很明显的将检验和论证,或者将检验部分与论证和结论部分混为一谈,造成以论证说论证,而不是以现有的证据论证,最后才得到的结果,有几分“强说理”的意味在其中,这样造成的差别,细微处可能很难分析,但在实际司法实践中可能对案件的定性会造成极大的区别,可能会因此造成不公正的判决。

(二)鉴定结论不能够满足司法实践的鉴定要求

实践中,由于司法会计鉴定具有很强的专业性,一般的司法机关或者当事人在进行鉴定之前,只知道将相关的材料送给鉴定机关,就万事大吉了,却不知道,在鉴定过程中由于鉴定的材料不完整,而鉴定人有时为了“省时省事”,没有及时要求将相关的材料完善,造成的鉴定结论不完整,这个是首要原因。

其次,在实践中由于会计鉴定人员时不参与案件的直接审理等相关活动的,在进行相关的鉴定活动时,鉴定人员给出的鉴定结论可能和在诉讼活动中所要求的鉴定意见没有任何关联,司法会计鉴定人员无法根据所送检的材料来归纳总结出这样一份材料的具体明确鉴定要求,造成司法会计审查的盲点,最后虽然做了相关的司法会计鉴定,但实际的鉴定结论却对案件并没有多大的帮助作用。

另一方面,在我国的司法诉讼活动中主要是以证据为案件的主要定罪依据,但在一些司法会计鉴定结论中,偶尔会发现,鉴定人基于自己主观的意愿去解读送检材料,这样不仅造成鉴定结论的无效,也浪费了司法机关和相关当事人的时间和金钱。

四、如何审查司法会计鉴定结论

尽管司法会计鉴定结论存在着一些问题,但毋庸置疑的是,一份合格有效论据充分的司法会计鉴定结论对于案件具有极大的帮助作用,所以,怎样对司法会计鉴定结论进行审查,对于司法活动来说具有极为重要的意义。

(一)对鉴定主体的资格审查

是否是一个合格的鉴定机构鉴定人,首要的是对该鉴定机构是否具有一定的鉴定资质和鉴定能力进行初步的审查核实,检验鉴定机构和鉴定人的相关鉴定证书是否真实有效,这些在相关的数据库中可以直接查到。

其次要审查该鉴定人和鉴定机构是否是中立性,是否需要回避,不具有中立性,应当回避而没有回避的鉴定结论,显然是不能够作为证据使用的。

(二)对于送检的鉴定材料的审查

首先在鉴定开始时,对于送检材料是否真实有效进行审查,是否能够作为证据进行鉴定,与本案是否具有关联性的一些常规的审查。其次是在鉴定过程中,鉴定人员如果发现送检的材料不足,不能够私下找相关机关补充,或者自行进行补充或者在已有的送检材料上“偷工减料”自行补充出一份鉴定报告,而是应当经过相关的委托机关提出补充材料的要求,由该机关进行补充侦查和收集,否则鉴定人做出的鉴定结论应该是无效的。

(三)对鉴定结论文书进行审查

鉴定结论文书中出现以论证来论证的事例已经屡见不鲜,作为案件的证据之一,要对鉴定结论进行相关的核实审查,审查鉴定过程是否是符合相关的法律法规的操作标准,鉴定的结论文书是否按照规定的格式书写,是否参杂鉴定人的个人意见,最后要审查鉴定材料和得出的鉴定结论是否具有严格的逻辑性,是否符合司法会计鉴定行业内的鉴定标准等。

五、结束语

人们总说迟来的正义是非正义,而比非正义更可怕的是,做出的一次错误的审判结论,司法审判活动作为国家公权力干预人民人身财产自由的一项活动,不仅仅只是一个权力的象征,或者是对违法犯罪活动的一种惩罚,更多的应该是人们对于司法公正的一种理念的信仰,司法会计鉴定结论是否严谨影响着审判活动是否公正,进行合理必要的审查则是我们力所能及的防止错误判决的有效手段,如是而已。

摘要：在当今法治社会,司法活动中最注重的便是证据,往往一个证据能够关系到一个具体案件应该如何定性的问题,在司法实践中我们经常会遇到各种司法鉴定,这里的鉴定结论也构成了呈堂证供之一,例如司法会计鉴定结论就是其中一种,由于这个鉴定结论只是专业人员依据其专业知识做出的结论建议,因此在是否能够成为主要的指控证据时,就需要进行合理的审查。

关键词：司法会计鉴定结论,审查

参考文献

[1]沈红,陆勇伟.司法会计鉴定证据与诉讼证据的关系及运用[J].中国司法鉴定,2003年01期

司法审查制度 篇8

在我国,自从《中华人民共和国行政诉讼法》将滥用职权作为法院撤销被诉具体行政行为的理由以后,行政滥用职权的问题则备受学术界的重视。但是由于我国的立法并没有对行政滥用职权的内涵作出明确界定,加之行政滥用职权现象本身十分复杂,致使我国学术界至今尚未在滥用职权的认识上达成共识。本文对关于卫生行政滥用职权的学术观点进行分析,并对卫生行政滥用职权的内涵和主要表现作一梳理,以此阐述对于卫生行政滥用职权这一行政违法行为的司法控制。

1 卫生行政滥用职权的界定

卫生行政滥用职权属于行政滥用职权的一种。在行政滥用职权的界定问题上,国内学术界主要存在着两种观点:其中有一种观点将行政滥用职权等同于滥用自由裁量权[2];另一种观点则认为,滥用职权不限于滥用自由裁量权,羁束裁量权也可能被滥用。因此,滥用职权与滥用自由裁量权之间不能划等号。例如有的学者认为“……滥用职权的范围明显大于滥用自由裁量权的范围。滥用自由裁量权只是滥用职权的一种表现形式。除了滥用自由裁量权之外,滥用职权还包括滥用其他权限的行为[6]。”有的认为滥用职权“是指行政机关及其公务员行使权力,违背法律的目的,违反公共利益,并且往往为个人或少数人谋私利。滥用权力的范围比较广,包括滥用自由裁量权等行为[5]。”有的学者将现存的关于行政滥用职权的文章归纳为四种学说:违背法定目的说、显失公正说、综合说和列举说[3]。这种归类与划分对于我们正确认识行政滥用职权具有一定的启示,值得我们借鉴。笔者认为,我国现存的关于行政滥用职权的观点可以概括为广义说和狭义说。就广义而言,行政滥用职权不仅包括滥用自由裁量权,还包括羁束裁量权,而狭义的滥用职权只包括滥用自由裁量权,即将滥用职权等同于滥用自由裁量权。

这两种观点争议的根源来自于羁束行政权与自由裁量权的划分。羁束行政,即“依法行政”,是行政法治的当然涵义,意味着行政机关行使权力必须有法律的授权。羁束行政权是与“无法律无行政”的严格主义法治相适应的。在严格主义法治时期,自由裁量权被排除在法定的权力之外,行政机关行使权力的唯一标准是法律的规定,除了法律的规定之外,行政机关没有丝毫的自由裁量权。英国法学大师戴雪关于法治的思想影响了英国以至于整个世界,他认为法治原则的一个重要因素是“绝对的或者超越的法治,反对政府有专断的、自由裁量的无限制的特权,英国人可以因破坏法律而受到处罚,但不会因为其他任何事情而受到处罚[3]。”所谓自由裁量权,根据美国行政法学的权威学者K·C·戴维斯的解释,“只要对行政人员的有效限制允许他有自由在行为或者不行为的可能进程中作出选择,行政人员就拥有自由裁量权”[11]。换言之,美国行政法学者戴维斯所言的自由裁量权就是行政人员对于行政事务的自由选择权。英国行政法学者D·J·加利根则说:“裁量权的中心含义可能如下:……官员在运用权力作出决定时,依照所行使的权力对确定决定的理由和标准享有相当大的自由空间[8]。”与羁束行政权不同的是,行政自由裁量权与传统行政法所奉行严格的“无法律无行政”原则是不相容的,因为传统的行政法将行政机关的权力限制在很小的范围内,遵循“管的最少的政府是最好的政府”的理念。而这一传统做法的前提是行政机关的职能在社会控制中并不是处于突出的地位,换言之,立法机关处于权力中心,它能为行政机关提供行使行政权力的标准和规则。十九世纪中后期,随着西方国家先后从在经济上从自由竞争阶段过渡到垄断阶段,亚当·斯密的自由放任政策为凯恩斯主义所取代,这种要求在法律中的反应就是引起法学界对“无法律无行政”传统的反思与重构。英国法学大师威廉·韦德针对戴雪关于法治的含义包含政府不应该拥有自由裁量权的观点,指出,“这种武断的观点在今天是不能被接受的……法治所要求的并不是消除广泛的自由裁量权,而是法律控制它的行使。现代法治要求尽可能多尽可能广泛的自由裁量权”[8]。美国法学家庞德曾描述19世纪的美国法律称“法律使行政陷于瘫痪的情况”[10]。尽管法学界已大都认识到行政机关拥有自由裁量权对于现代社会的重要性,然而,“许多法律家并没有因此而被说服,他们批评授予行政官员广泛的自由裁量权违背了分权原则和传统模式实现的形式正义[13]。”以至于英国法学家艾伦说,“企图回到纯粹的自由放任政策,是国家缩减到仅执行收税员、警察和披戴甲胄之类的老的最小限度的职能,实际上拒绝整个现代文明的趋势[14]。”现代的法治原则不仅要求对制止行政权的滥用提供法律保障,而且要使政府能有效的维护法律的秩序,因而政府拥有自由裁量权也是现代法治的内在要求。

虽然世界上许多国家都将滥用职权作为重要的行政法学问题加以规定,但是只有部分国家将滥用职权规定为滥用自由裁量权,例如美国就在《美国法典》中将滥用职权明确定义为滥用自由裁量权,除此之外的大多数国家只是将滥用职权称为“权力滥用”,国外权威法律词典《布莱克法律词典》也只是将“权力滥用”定义为“以违反法律为目的而行使自己拥有的权力[9]。”这些国家并没有将权力分为羁束行政权与自由裁量权,而只是将滥用的对象定为权力。其次,自由裁量权的出现只是对于“无法律无行政”时代的羁束行政权的补充和扬弃,而不是对此的绝对抛弃。尽管在我国有许多行政法学者将滥用职权等同于滥用自由裁量权,但并没有一个行政法学者否定羁束行政权的存在。再次,狭义说将滥用职权定义为滥用自由裁量权,并不能解决所有的行政权力滥用问题。例如行政机关在作出专利强制许可时,本应当兼顾双方的利益,但却明确的偏袒一方,损害另一方的利益。在此情况下,行政机关的行为属于羁束裁量行为,而行政机关主观上存有故意并出于非法目的,行政相对人只能以“滥用职权”为由提起诉讼。最后,行政机关对于羁束行政权的违反所构成的行政违法行为并不能通过行政越权、适法错误、违反法定程序以及不履行或者不适当履行得到完全解决。因此将对羁束行政权的违反纳入滥用职权理论的范畴是必然的,而且也符合分类中的穷尽标准。由此可见,对行政滥用职权的界定目前学术界还没有一致意见,争论激烈,观点颇多,但他们都没有否定滥用职权具有背离法定目的,背离基本法理的内涵。其中学术界有代表性的观点是指行政机关行使职权时背离法定目的,背离基本法理,其所实施的具体行政行为虽然是形式上在其职权范围之内,但其内容与法律、法规所设定的该职权的用意相差甚远。

综观上述法理,笔者认为,在卫生行政执法中,滥用职权应是指卫生行政主体行使职权时背离法定目的,背离卫生法律基本法理所实施的在其职权范围内的行政违法行为和显失公正的行政不当行为,它可存在于具体行政行为和抽象行政行为中。有三个特点:(1)它背离法定目的、背离法律基本法理。(2)未超出卫生行政职权范围。(3)主观上有过错(故意和故失)。

想要正确界定卫生行政滥用职权,还必须从广义的行政法上来认真区分滥用职权和行政越权不同。在行政法学的历史上,行政越权与滥用职权具有同样的历史发展轨迹,但是在不同的国家甚至在同一国家的不同发展阶段,滥用职权与行政越权的关系却存在很大的不同[7]。在英国而言,行政法存在行政越权和违反自然公正两大原则,而权力滥用只不过是行政越权的一种形式。而越权原则则是法院防止行政权力滥用的最终权力手段,英国的法院总是希望扩大越权原则,以涵盖所有违反法定原则行使法定权力的事件[8]。在法国,越权理论是行政违法理论最重要的组成部分,行政法院在审理行政案件中提炼总结出的越权之诉的主要理由构成了越权理由的主要内容,同时也构成行政违法的主要种类。滥用职权也只是越权理论的一部分。就我国行政诉讼法第54条的规定来看,我国的滥用职权与超越职权构成法院撤销之诉的两个主要理由,二者之间不是包容关系,而是一种并列关系。具体而言,滥用职权与超越职权的区别表现在以下几个方面:⑴虽然两者都构成行政违法,但是对于两者的判断标准不同,行政越权以行政主体的行为权限为衡量标准,以行政权限理论为行政越权理论的基础,而滥用职权则主要从行使权力是否符合法律设定权力的目的和宗旨为标准,例如在法国,权力滥用是指行政主体行使权力违反法律的目的。《布莱克法律词典》对“权力滥用”定义为“以违反法律为目的而行使自己拥有的权力。权力的不当行使。它区别于越权行使权力并没有赋予给他的权力[9]。”从中我们可以看出,判断行政越权的标准主要是一种客观标准,而判断滥用职权主要是一种主观标准。⑵滥用职权是以行政机关拥有职权为前提的,而在行政越权中,行政机关对于超越职权作出的部分并不享有法定权力。⑶滥用职权一般都以行政机关具有非法目的为诱因,如果没有非法目的,便不会有滥用职权的发生。与此相比,行政越权可能是恶意的越权,也存在善意的越权,并不必然要求以具有非法目的为前提。但这些点的区分之中,判断标准的区分是其主要不同点。卫生行政滥用职权也必须是基于上述法理分析来判定。

综上所述,虽然基于自由裁量权对于现代社会所具有的重要意义,政府不可避免拥有自由裁量权[18]。由于自由裁量权的灵活性以及其在行政活动中赋予行政机关很大的自由选择性,并由此产生的行政效率的提高,使得现代社会中的行政职权主要以自由裁量权为主,表现在我们卫生执法领域也是同样。但我们决不能因此忽视羁束行政权。因此,笔者认为卫生行政滥用职权不仅包括滥用自由裁量权,也包括滥用羁束行政权。

2 卫生行政滥用职权的具体表现

关于行政滥用职权的具体表现,有的学者归纳为6点,有的归纳为5点,没有统一的看法[9]。关于该问题,外国学者已经作出了许多有益的探索。例如英国行政法将权力滥用归纳为三种情况:(1)不符合法律规定的目的。(2)不相关的因素。(3)不合理的决定[1]。美国行政法就将滥用职权的表现归纳为6种:(1)不正当的目的。(2)错误的和不相干的因素。(3)错误的法律和事实依据。(4)遗忘了其他有关事项。(5)不作为和迟延。(6)背离了既定的判例和惯例[1]。法国学者则将权力滥用归结为3种情况:(1)行政机关出于私人利益或所属团体的利益的目的行使权力。(2)行政机关行使权力不符合法律授予这种权力的特定目的。(3)程序滥用[18]。德国行政法认为有构成权力滥用自由裁量权的情形有:(1)违反合理性原则。(2)不正确的目的。(3)不相关的因素。(4)违反客观性。(5)违反平等对待[1]。日本学者认为滥用职权的情形主要有:(1)事实的误认。(2)目的的违反和动机不正。(3)违反比例原则和平等原则[1]。根据我国的实际,并借鉴中外学者的理论成果,笔者认为卫生行政滥用职权的性质与表现形式:(1)卫生行政滥用职权是一种有瑕疵的行政行为,它通过违法行政和不当行政两种形式表现出来。行政法学理论将有瑕疵的行政行为分为违法行政和不当行政两种基本类型。对前一种情况属于违法是没有疑问的,后一种情况即滥用自由裁量权属于不当行政,是不合理的行政行为而不是违法行政行为。(2)卫生行政滥用职权是一种主观故意的违法行政行为。它是指行为主体在行使职权时以权谋私,不正确发行职责,或随心所欲地作出处理决定,对不同的事项作出同样的处理,对同样的事项作出不同的处理等,滥用职权发行政主体的故意为构成要件,行政主体故意违法行使用权行政权力是滥用职权的本质特征。(3)卫生行政滥用职权是一种主观过失的违法行政行为。它是根据滥用职权公正学说原理产生的一种由于行政人主观过失而不正当行使权力所致的显失公正的不当行政行为。如在卫生行政许可审查中发生的不正当的迟延等问题。

3 卫生行政滥用职权的范围

3.1 不符合卫生法律规定的目的和公共利益

3.1.1 滥用行政决定权

3.1.1. 1 滥用卫生许可权

滥用卫生许可权可有两种形式:作为与不作为。表现为有的卫生监督员假公济私,故意刁难,借机敲诈勒索管理相对人,对符合发证条件而不发给;有的卫生监督员接受管理相对人的贿赂、贪赃枉法、徇私舞弊或因亲情关系对不符合条件的相对人发给卫生许可证等。

3.1.1. 2 非法监制产品

一般认为,为体现法律的公平、公正、公开原则,所有卫生法律都是禁止任何卫生监督机构为了本单位的利益而以单位名义为相对人的产品进行监制,收取监测费,这种监制行为是有悖法律的公正和严肃的,不利于创造公平的市场竞争机制,因而是非法的。

3.1.1. 3 充当代理人

卫生监督员为了个人利益,常常利用自己所从事的工作环境,利用职权为部分企业充当代理人、代言人,为相对人推销、宣传产品,滥用自己手中的行政权力,指定或限定他人购买其指定的产品或到指定的商店购买产品,从中收取好处费,在卫生监督执法中向行政相对人推销消毒产品、消毒设备是这一行为的表现形式。

3.1.2 滥用行政执行权

3.1.2. 1 滥用卫生监督权

多表现为卫生监督员在对相对人实施卫生监督检查时,基于不良动机,不顾卫生监督员职责所在,采用威胁、引诱、甚至盗窃或其他不正当手段获取相对商业秘密、技术秘密或索取与监督无关的资料等。

3.1.2. 2 滥用监测权

《化妆品卫生监督条例实施细则》第3条第5款规定:对化妆品批发部门及零售者巡回监督一般不采样检测,其县、地市级卫生行政部门组织采样检验的应将计划上报上级卫生行政部门批准后执行。由于监测权是行政决定权的一种具体表现形式,必须依法执行,如果地、市级以下卫生行政部门擅自对经营单位或违反采样监测规范以多收费用为目的擅自扩大监测范围和采样频率可构成滥用采样权。

3.1.3 滥用行政强制权

3.1.3. 1 非法羁束当事人

《中华人民共和国传染病防治法》第24条第1款规定:对甲类传染病和病源携带者,拒绝隔离治疗或隔离期未满擅自脱离隔离治疗的,可由公安部门协助治疗单位采取强制隔离措施,根据刑事诉讼法第3条规定精神,除司法机关以外其他任何部门均无权限制病人人身自由,如卫生部门单独对病人采取强制措施,有可能被指控非法拘禁。另外在卫生监督中为防止无证摊主逃逸限制其人身自由等均可构成违法犯罪。

3.1.3. 2 非法强制执行

强制执行的前提必须是相对人负有法律义务而拒绝履行,执行机关的强制执行权必须由法律授予。目前,我国卫生法律均未授予卫生监督机关强制执行权,这与在部分卫生法律中规定的卫生监督机构有采取强制措施的权力必须严格区别和运用,不能相互混淆,如擅自扣押生产设备、经营物品,强制收取罚款、拿走或扣押卫生许可证等。

3.1.3. 3 滥用强制措施

对为防止公共卫生突发事件所采取的控制措施应有严格的程序规定。如未经批准擅自执行强制措施,或擅自延长强制时间等都会构成滥权现象的发生。

3.1.4 滥用司法权

是指行政机关及行政行为人违反遵守行政规则原则而作出的与立法目的相背离的一种具体行政行为。卫生监督中主要是滥用复议权。《中华人民共和国行政复议法》第10条规定:行政复议机关应当遵循合法、公正、公开、公平、及时、便民的原则,坚持有错必纠,保障法律、法规的正确实施,在行政复议过程中,无正当理由不受理或在法定期限内不作出复议决定、超出规定期限仍给予受理等不作为或徇私舞弊、枉法裁判均是滥用行政复议职权的表现。

3.1.5 滥用行政自由裁量权

所谓滥用自由裁量权是指卫生行政主体没有依据卫生法律、法规的目的、原则和精神来执行法律,而是依个人意志武断、专横地作出行政行为,虽符合合法性原则要求,但不符合合理性原则要求的不当行政,它是在法定范围内产生的行政瑕疵,但没有违反法定程序,认定事实,适用法律也不存在明显错误,一定意义上讲它是一种合法行为,但它故意违背卫生法律目的、原则和公正公平性,是显失公正行为。行政主体在依法作出行政行为时,如何使自由裁量权不被滥用是必须考虑的一个问题。如果在行使自由裁量权时,故意违背法律的目的、原则性和公平性,不考虑相关因素,不符合社会道德,不兼顾同等情况同等对待原则,不是出于正当动机,而是借行政执法名义,擅自夸大或缩小法律自由裁量度,则就可构成滥用自由裁量权。

除了上述5种主要滥用职权行为,还有滥用程序权,在抽象行政行为中还可出现不同程度的滥用立法权,滥用司法解释权等现象。

3.2 违反平等对待

平等对待是法治的内涵,英国行政法学家韦德所讲的法治的第四层含义就是要求法律必须平等的对待政府和公民[8]。但是这是不够的,法治还应该要求行政机关在行使职权时“同等情况同等对待,不同情况不同对待”,平等地对待当事人。如果行政机关在行使职权时违背这一原则,势必造成对于公平和法治精神的违反,构成权力的滥用。德国和日本行政法对于平等原则作出了明确的阐述,我国学者则将这一原则归结为平等性。如滥用行政处罚权,是指卫生行政机关及行政行为人背离法定目的,考虑不相关的因素,违反可靠原则,违反均衡原则和平等对待原则及惯例原则所作出的具体行政行为,从而显失公正。这一行为背离了《中华人民共和国行政处罚法》第4、5、6条明确规定了行政处罚应遵循的基本原则,因为这些原则是正确行使行政处罚权的前提,违反了这些原则则就极易形成滥用处罚权。如对同样的事项作出不同的处理等,如对因同样违反从业人员健康管理案这样同一违法事实的两家不同的单位,处以相差数额悬殊的不同罚款,就有可能违反了平等对待的原则。又如对本地的经营者与外地经营者采取不同标准的审查与处理也是同样的道理。

3.3 考虑不相关因素

这是英国行政法中权力滥用的重要表现,例如格林法官曾说:一个被授予裁量权的人必须依法办事,必须注意一定要考虑的事情,同时必须拒绝考虑无关的事情。如果他不遵守这些规则,那么他将有可能被认为采取了不合理的行动[15]。例如在一个卫生行政案件中,一名从业人员仅仅因为染红头发而被监督员认定为不卫生遭到处罚,或仅仅是因为态度问题而加重了处罚等等,就在于该行政执法人员考虑了不应该考虑的因素。因为根据一般的观念,上述并不是加重处罚或进行处罚的依据。理解这一点时,我们应该认识到这里包含两层含义:行政机关在行使职权时不仅会因为考虑了不应当考虑的因素而滥用职权,而且没有考虑应当考虑的因素也会构成滥用职权。在确定行政机关可以或必须考虑哪些因素时,法院再一次面临法律解释的问题。如果在授权法中明确规定了相关因素,法院要确定这些因素是否是必须要考虑的因素,如果答案为肯定,则还要确定这些因素是否应解释为已经穷尽了应考虑的所有因素。如果授权法中没有明确规定相关因素,则法院要确定允许可以考虑的因素是否已经受到了隐含的限制,如果答案为肯定,则还要确定受限制的程度。

3.4 违反比例性原则

就犯罪与刑法而言,孟德斯鸠曾说过:“犯罪应有程度之分,按罪大小定惩罚轻重[16]。”意大利著名刑法学家贝卡利亚在其传世之作《论犯罪与刑罚》中对此作了比较完善的阐述,形成了后来的罪刑相适应原则。这一原则告诉我们,一个人所受到的惩罚应当与其违法行为的程度相适应,这一原则在行政法上的应用就是要求行政机关行使职权时遵循比例原则。“警察不得以炮击鸟”是比例原则的形象表述,该原则源于德国19世纪的警察法学,认为警察权力的行使只有在必要时才可以限制人们的基本权利,其实质在于要求行政的方法与目的之间保持均衡,后扩充到行政法各个领域,被称为行政法中的“帝王条款”、“皇冠原则”。通说认为比例原则包括三个下位阶的子原则:(1)适当性原则。适当性原则是指行政权的行使必须适合于实现行政目的,即适合性就是要求行政机关自行选定的手段能切实地完成立法者的预期目的。因而,适合性约束对象为裁量行政。在羁束行政,行政目的及可采取措施的可能的法律效果已由法律明定,则适合性无适用的必要。(2)必要性原则。必要性原则又可称为最少侵害原则,指行政权力对私人权益的影响不得超越实现行政目的的必要程度,是指在适当性已满足之后,在所有能够实现行政目的的方式中,必须选择对私人权益损害最小、影响最轻微的方法,其正如法谚所说勿以“大炮轰小鸟”。(3)狭义比例原则。这是指在所有可以达到某一行政目的的手段中,给私人权益造成损害(不利益)最小的手段,其所造成的损害仍然超过该行政目的所追求的公益时,则这个行政目的就不值得追求,应该放弃。如果违反比例性原则,就必然构成权力的滥用。特别是在卫生执法中,当我们要采取取缔、封存等卫生行政强制措施时,尤其要注意不能违反这一原则。

3.5 违反客观性

行政机关在行使职权时,所作出的决定必须是行政相对人可以完成的,如果行政决定本身是不可能的,例如卫生行政机关要求相对人在半小时内完成健康体检工作。违反客观性其实质在于行政机关违反法律授予其权力的目的,行政职权的产生在于公共利益的需要,违反客观性的行政行为无疑同行政职权的设立相违背。

3.6 违反正当程序

如果违反了法定的程序,法院可以基于“违反法定程序”的理由加以撤销。但是在行政机关的自由裁量活动中,法律有时并没有规定程序,但并不意味着自由裁量权的行使不需要程序。在法律没有规定程序的情况下,行政机关应当遵循正当程序。正当程序最早来源于英国的自然公正原则。自然公正原则发轫于1215年的自由大宪章第39条,1354年爱德华三世第28号法令首次以法令形式表述了自然公正原则[17]。美国在英国自然公正原则的基础上形成了正当程序[18]。我国虽然没有正当程序的规定,但是现代的法律控权必然是程序的控权与实体控权等形成的综合控权,而程序控权在控权的多种方式中居于核心地位。程序控权不仅意味着行政机关应该遵循法定程序,而且要求行政机关遵循正当程序。如我们规定在卫生行政许可、卫生行政立案调查取证中都明文规定必须有2名以上监督员参与,在作出行政处罚前要进行告知等程序上的要求,都必须严格执行。

4 卫生行政滥用职权的司法审查

“一切有权力的人都容易滥用权力,这是亘古不变的一条经验”。(孟德斯鸠语)卫生行政权力作为权力的一种,自然也不例外。权力运行的这种规律必然要求立法机关在授予权力的同时对权力运行加以控制,这种控制既包括立法控制、程序控制,也包括司法控制。尽管行政权分为羁束裁量权和自由裁量权,但是对行政权控制主要则是对行政自由裁量权的控制。例如英国行政法学家韦德认为,“绝对的和无约束的自由裁量权的观点应受到否定。为公共目的所授予的法定权力类似于信托,而不是无条件地授予[8]。”美国行政法学者施瓦茨提出:“自由裁量权是行政权的核心。行政法如果不是控制自由裁量权的法,那它是什么呢?[19]”如何控制自由裁量权,既是其能够发挥其灵活性,满足行政机关对于效率的要求,又能使其不危害公民的权利和法治,这是20世纪以来各国行政法学追求的目标。各国的实践证明,司法审查是控制行政权力滥用的最为有效的途径。如美国《联邦行政程序法》第706条规定:“对于独断专行、反复无常、滥用自由裁量权”的行为,法院“应当宣布为非法,予以撤销。”英国法院的重要职责之一就是对于不符合法定目的的行政行为和有不相关考虑的行政行为,以及不合理的决定等权力滥用行为进行审查。在法国,权力滥用构成行政法院审查的重要理由之一。日本1962年颁布的《行政案件诉讼法》规定,可以通过诉讼手续,要求撤销超越或滥用自由裁量权的处理决定。德国《行政法院法》第114条规定,如果行政机关被授权按照其自由裁量权行为,法院则可以根据行政机关是否作出行政行为或者拒绝或者不执行该行政行为是否违法,进行审查。根据行政机关超越自由裁量权的法定界限,或者自由裁量权的行使不符合授权的目的的理由,对该行政行为是否违法进行审查。

就我国现行法律而言,行政诉讼法第54条可以说是对滥用职权进行司法审查的法律依据。此外行政诉讼法第5条规定了我国司法审查的主要原则———合法性原则,但是对于法律的这种规定却存在多种不同的理解。有的学者认为,行政诉讼法第5条是对合法性审查原则的规定,第54条有关滥用职权的司法审查条款是对合理性审查的默认[20]。有的学者为给滥用职权的司法审查条款寻找正当根据,而将合理性审查上升为合法性审查,即认为对滥用职权和显失公正行为的司法审查属于合法性审查的范畴[21]。从行政法理论讲,合法性原则主要适用于羁束行政行为,而合理性原则适用于裁量行政行为。而我国现行的法律对合法性原则作了明确的规定,但是却没有对合理性原则进行明确规定。这种缺陷虽然以司法权不得过于介入行政权为理念支撑,此外还可能存在立法技术上的困难,但是这种缺陷的存在无疑使现实中普遍存在的自由裁量行为处于信马由缰的状态而游离于司法审查之外,这无论对维护公共利益还是保护行政相对人的合法权益都是极为不利的。笔者认为,在我国的卫生行政滥用职权的审查中,应建立以合法性审查原则为主,合理性审查为辅的审查机制,加强对卫生行政滥用职权尤其是对卫生行政自由裁量权的控制,当然这种控制必须有一个度,绝不能因为控制而束缚卫生行政机关的手脚。

合法性原则是我国行政诉讼法确立的基本审查原则,合法性原则主要是针对羁束行政行为的,而卫生行政滥用职权也包括对羁束裁量权的滥用,因而合法性审查原则也构成法院对卫生行政机关滥用职权进行审查所依据的原则,但这种原则仅限于对滥用羁束裁量权的审查。合法性原则的判断依据就是法律、法规和相应的规章的明确规定,当然也应包括法律的原则与精神。

与合法性原则相比,合理性原则是一个主观抽象的实体法规则,合理与否,法院很难加以判断,例如英国法官在判断权力滥用时,认为如果“一个决定是如此不合理以致任何合理行为的人都不会作出该决定”,那么就构成权力滥用。法官格林勋爵就认为,只有在行政机关的决策非常不合理以致任何理性的机构都不会做出类似决策时,法院才能以行政机关未合理行使权力为由进行干预,这就是英国著名的“韦德内斯伯里不合理性”。从中可以看出,不合理的确定对于各国的行政法都是一个亟待解决但又存在许多荆棘的问题。因此,法院要先实现对于行政自由裁量权的控制,就必须通过一定的载体或者提供比行政更加充分的理由,其实质就在于将主观的标准转化为客观的标准。英国法官格林勋爵认为,行政机关行使裁量权时不得有以下情形:恶意、不诚实、忽视公共政策等,只要行政机关裁量权的行使不具备这些情形,法院即不得加以质疑。其中的恶意、不诚实、忽视公共政策等无疑是合理的具体化,从而增加法官在审查时的可操作性。就我们卫生执法的具体情况而言,有两个问题需要加以注意。⑴合理性原则首先应该以程序审查为切入点,尽管滥用卫生行政自由裁量权中的程序并没有法定的程序,但是并不意味着行政机关在行使自由裁量权时不需要遵守程序,至少通过遵守合议程序可以极大地避免滥用自由裁量权现象的发生。所以说,程序审查是司法介入行政的现实中介。英国行政法上的自然公正原则、美国宪法上的正当程序原则以及德国行政法上的比例原则无不是以程序审查作为司法审查的切入点。⑵应当通过具体的原则将合理性原则具体化。如制订一些卫生行政处罚的实施细则或标准,相对缩小量罚的幅度等。这就要求法官在审查行政自由裁量权时,必须审查行政机关在行使职权时是否遵循平等对待、是否考虑了应当考虑的因素而拒绝考虑不应当考虑的因素、是否遵循客观性、行使权力的目的是否符合公共利益以及是否符合比例原则。

5 结语

“任何权力都可能被滥用,防止滥用权力的权力是对有效司法复审的严峻检验[8]。”任何权力都可能被滥用再现了权力运行的规律,以权力制约权力是人类对于权力运行规律的反思,而历史的实践证明了司法审查对于权力滥用的有效控制性。伴随着警察行政向福利行政、消极行政到干预行政的过渡,自由裁量权发展成为行政权的替代语,控制行政权实际上成了控制自由裁量权,法院通过司法实践中在合法性原则的基础上形成了合理性原则,但是合理性原则作为司法审查的原则主要是一种抽象的主观原则。如何将这种抽象的主观原则转化为一种具有可操作性的相对客观原则,是世界各国行政法学界孜孜探求而至今尚未解决的问题,这也将是我国卫生法学界今后很长一段时间内的所要研究的主要课题。

摘要：从我国行政法学界对于行政滥用职权的两种观点分析入手,将卫生行政滥用职权的范围界定为既包括滥用羁束裁量权,又包括自由裁量权,并在此基础上列举卫生行政滥用职权的六种主要表现。最后提出法院在对卫生行政滥用职权进行审查时,应坚持以合法性原则为主,以合理性原则为辅。同时针对合理性原则的主观性指出应从程序和具体化原则两个方面使之具有相对客观化,增强其在司法实践中的可操作性。

论我国企业破产重整申请的司法审查 篇9

由于重整对复杂利益关系各方的影响较大, 无论在理论上和实践上都应当重视并研究, 而重整启动程序的司法审查, 直接关系到重整的实施, 因此更有必要对重整的司法审查进行研究。

一、我国破产重整概述

(一) 破产重整的概念

我国《企业破产法》没有规定重整的概念, 学界对重整的界定众多, 如李曙光先生认为:“重整是指不对无偿付能力债务人的财产立即进行清算, 而是在法院主持下由债务人与债权人达成协议, 制定重组计划, 规定在一定时期内, 债务人按一定方式全部或部分清偿债务, 同时债务人可以继续经营其业务。”1可见, 重整是在兼顾公平的前提下, 对有挽救希望的企业, 在法院主持下, 通过各方利害关系人的参与, 强制调整各方法律关系, 进行企业营业重组与债务清理, 以避免破产的债务清理法律制度。

(二) 重整制度的特征

关于重整制度的特征, 有多种表述, 概括起来大概有以下特征:

1、重整程序优先性。

在符合重整适用条件时, 重整程序不仅优先于一般民事执行程序, 而且也要优先于和解程序和清算程序。当破产申请、和解申请以及重整申请并存, 而且债务人又同时具备这几个条件时, 法院应该优先受理破产重整申请。

2、申请主体的多元性。

相对于破产的申请人和和解的申请人来说, 重整程序的申请人不仅包括债务人和债权人, 还可由债务人的股东提出。

3、重整措施的多样性。

较之和解程序而言, 重整措施不仅包括债权人对债务人的妥协与让步, 还包括企业的部分或整体出让、合并与分立、追加投资、租赁经营、新股票和新债券的发行等多种措施。

4、破产重整目的的积极性

破产重整制度的目的在于积极的挽救业, 重整制度下禁止提前清偿的行为, 终止所有的民事执行程序, 这使得破产企业更有机会得以复苏。

5、公力干预性。

由于重整涉及利益关系的复杂性, 在重整程序中, 法院会依法对重整运行给予强力干预, 以保障重整的健康进行。如对出资人权利的限制性。在重整期间, 债务人公司的出资人不得请求投资利益的分配等。

二、企业破产重整涉及的申请人利益

破产重整程序涉及了众多主体的利益, 包括债权人利益、债务人利益、担保人的利益、股东利益、职工利益、其他相关企业利害关系人的利益、社会整体利益等。本文主要阐述我国《破产法》规定的重整申请人的利益。

(一) 破产企业

破产重整的进行, 利益影响最大的首先是破产企业, 因为重整成功企业即可以避免破产, 又可以减少债务负担。现代破产制度注重社会利益保护, 强调保护更多利害关系人的利益。重整制度的确立, 本身就是要给予限入困境的企业以最大的生存和振兴机会, 以实现对破产企业、破产企业职工、破产企业股东、破产债权人的多重利益的保护。

(二) 债权人

破产是债权人实现债权的最后一道救济程序, 一旦进入重整程序, 债权人的利益肯定受到重大影响。重整如果成功, 获利最大的首先是债务人企业及其股东, 其次才是债权人。而如果重整失败, 风险几乎完全由债权人承担, 如果债务人以逃债为目的的重整, 债权人就是最大受害人。

通过重整, 一方面债权人可以从重整成功中获得比单纯破产清偿更大程度的受偿;另一方面因为在重整期间内, 清算将中止, 要限制债权人债权的行使。在重整期间既要保证债权人的债权安全、合理保护债权人的债权利益, 如债权人对于重整计划草案表决权的行使, 债权人对于重整计划执行的一定程度的监督权等权利的行使;又要限制债权人权利的行使, 一切债权人及担保债权人等, 都不得行使原权利。

(三) 债务人出资人

我国破产法上的出资人即是债务人的股东。重整程序中的股东权是特殊的股东权。重整过程中, 股东的自益权, 如利益分配请求丧失, 相应地绝大部分共益权也不得行使。基于债务人股东有着强烈挽救企业的动力, 破产法赋予了债务人股东参与破产重整的的权利。同时, 破产重整中的股东, 对于清理债务, 一般不是情愿的, 甚至可能阻碍债务清理的正常进行, 因此, 破产重整制度必须在保证股东有参与重整程序权利的同时, 限制股东的原权利, 如对股东会的决议效力的限制, 对收益分配权的限制, 对股东享有的公司法所赋予的账簿查阅权的限制, 等等。

三、企业破产重整程序的启动

(一) 重整的申请

根据我国《企业破产法》第70条第一款规定, 债务人或者债权人可以依法, 直接向人民法院申请对债务人进行重整。第二款规定, 债权人申请对债务人进行破产清算的, 在人民法院受理破产申请后、宣告债务人破产前, 债务人或者出资额占债务人注册资本十分之一以上的出资人, 可以向人民法院申请重整。因此破产重整程序的启动, 首先要有债务人、债权人或出资额占债务人注册资本十分之一以上的出资人的申请。

(二) 重整申请的司法审查

我国《企业破产法》第2条第一款规定:企业法人不能清偿到期债务, 并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的, 依照本法规定清理债务。第二款规定:企业法人有前款规定情形, 或者有明显丧失清偿能力可能的, 可以依照本法规定进行重整。

我国《企业破产法》第71条规定:人民法院经审查认为重整申请符合本法规定的, 应当裁定债务人重整, 并予以公告。只有通过司法审查, 重整程序才可以继续进行, 因此司法审查是重整程序进行的关键。

如前所述, 破产重整程序涉及到多种利益, 而多种利益又有不同的利益要求, 如债务人是以复兴企业为利益、债权人以债权实现最大化为利益、股东以避免投资损失和增值为利益、担保物权人以担保权利优先行使为利益等等, 为使各种利益尽可能的平衡, 破产重整申请的司法审查就显得特别的重要了。

四、破产重整申请司法审查存在的问题及建议

法定的重整申请人, 可以根据自身利益的需要向法院提出重整的申请, 而法院在收到申请人的重整申请后, 审查的只是企业法人是否有《企业破产法》第二条规定的情形, 即对破产原因进行审查, 如果符合规定, 则应当准予重整。由此可见, 我国《企业破产法》规定的法院对重整申请的审查仅是对企业破产原因的审查, 而不包括对企业的重整能力和重建希望的评估审查。这种审查制度只赋予法院一种简单审查, 而没有就该制度的立法目的的审查, 因此依该种审查结果也达不到立法目的。

(一) 现行重整申请审查制度存在的问题

1、为恶意重整留下可乘之机。

如果债务人是以重整来逃避债务的履行, 重整程序的启动, 将会严重损害债权人的利益, 达不到重整的目的。

2、导致法院的重整申请审查只是一种简单审查。

目前法院对重整申请的审查只是简单的目的审查, 发挥不了法院通过审查排除恶意重整的作用。现实中, 法院当然没有能力去对企业的重整能力和重整希望进行评估, 但是法院可以依靠社会资源解决这一问题。

3、可能使某些法官滥用审查权。

由于没有具体的对债务人是否具备重整原因、重整能力和重整希望的审查内容规定, 可能导致法官滥用司法审查权的情况。

(二) 解决重整申请审查制度存在问题的建议

要解决重整申请司法审查存在的问题, 一方面要由司法解释对在重整申请的审查中, 严格审查债务人是否具备重整原因、重整能力和重整希望作出规定;另方面法院应当自觉合理行使自由裁量权。在还没有司法解释的情况下, 法院自觉合理行使自由裁量权就显得比较重要了。

为达到重整制度的立法目的, 建议最高人民法院通过司法解释的方式, 对法院的审查内容进行规定。规定内容应当包括:

1、债务人是否具备重整原因。

2、债务人是否以重整来逃避债务的履行。

3、债务人是否具备重整能力和重整希望。

总之, 重整程序的启动与否涉及到多方当事人的利益, 涉及到破产法价值目标的实现。我国立法应当借鉴国外相关立法经验并结合我国的实际情况对重整申请的司法审查制定一些具体的标准, 以充分发挥法院在重整申请审查中的作用, 保障破产法的正确实施。

摘要：由于重整对复杂利益关系各方的影响较大, 无论在理论上和实践上都应当重视并研究, 而重整启动程序的司法审查, 直接关系到重整的实施, 本文就重整的司法审查进行了相关阐述。

关键词：破产法,破产重整制度,司法审查

参考文献

[1]金芳《谈企业破产法对社会公共利益的保护》[D];中国政法大学;2009年

[2]贾林青, 钟欣《企业重整制度与破产和解制度比较研究》[J];法律适用;2005年01期

[3]王艳丽《论我国破产和解制度的完善》[J];南京审计学院学报;2008年04期

[4]王欣新:《破产法专题研究》, 法律出版社, 2002年版

司法审查制度 篇10

新刑事诉讼法将证据种类的“鉴定结论”修改为“鉴定意见”, 并确立鉴定人出庭作证规则和专家辅助人制度, 针对这一新的变化, 为贯彻落实这一新的规定, 鉴定人应进一步提升业务水平。但是鉴定书作为最终工作成果是否质量达标?公诉人和法官以及嫌疑人、辩护人等各方是否理解鉴定意见?如何使鉴定意见更易被采信?为回答上述问题, 笔者结合近几年审核的多份司法会计鉴定书中发现的问题, 认为应加强鉴定书的审查, 并提出以下几点有关鉴定书审查的要点:

一、审查的基本思路

根据目前国内学者对司法鉴定意见审查问题的研究现状, 主要有三种观点:第一种是从法律性方面考量鉴定意见的证明力和证据能力;第二种是考量司法鉴定意见的科学性, 主张由同专业的业内专家集体审查;第三种是中和了上述两种观点, 认为应当从法律性和科学性两方面审查司法鉴定意见。笔者所提的审查主要是基于对鉴定人的自我要求, 希冀鉴定人通过以下的几点要点审查, 在鉴定书出具最终环节之前加上一道审查, 类似于CNAS认可准则的授权签字人角色职能, 同时为办案人员使用鉴定书提供参考, 确保司法鉴定的公信力。笔者认为审查鉴定书的基本思路应先审格式、再审内容, 重点关注分析论证。

关于检察系统司法会计鉴定书的格式, 笔者认为应以最高人民检察院检察技术信息研究中心制定的鉴定书格式为标准, 格式如下:

××鉴定书

一、委托单位:

二、送检人:

三、送检材料:

四、委托要求:

五、受理日期:

六、开始鉴定日期:

七、简要案情:

八、资料摘要: (可选项)

九、检验及分析论证:

十、鉴定意见:

附件:

可以看出, 格式前六项为程序性要素, 审查时这些程序性要素要求必须齐全, 这是确保鉴定书合法性的基础要素。对于第七项简要案情, 笔者认为可作为可选项, 即如果鉴定意见脱离案情介绍足以解决委托要求所提的问题, 则不需要该内容。第九项“检验及分析论证”和第十项“鉴定意见”是鉴定书的核心内容, 应重点关注。对于附件部分, 由于司法会计专业的特性, 一般需要制作较多的数据表格, 多作为附件, 主要作用在于体现与鉴定书有关的具体数据的来源及勾稽关系。

内容初步审查应注意司法会计鉴定书的用词不应出现“基本”“多数”“不排除”等, 内容初审应关注鉴定意见是否超出鉴定内容, 比如某些鉴定书直接表述贪污、挪用多少公款等。

二、重点关注内容

1. 审查委托要求是否明确。

委托方的委托目的不直接等于委托要求, 检察系统司法会计受理的多为职务犯罪案件, 委托方目的多数为类似于确定贪污数额、挪用公款数额等, 但委托要求不应直接体现为委托方的目的, 而应根据案情及检材反映的客观情况来确定。审查委托要求应前后一致, 即委托要求表述的问题应在检验论证过程中逐步得出并与鉴定意见前后呼应。

2. 审查检验论证的逻辑分析过程。

司法会计鉴定意见的得出是基于与委托要求有关的检材所反映的财务会计事实, 鉴定书的检验过程应当是将与委托要求有关的检材进行分类, 通过细致的检验, 确定各类检材所反映的财务会计事实, 从而梳理出各类检材与委托要求之间的关联性和因果性, 运用相互印证、直接确认、排除其他可能性等方法逐步得出肯定或否定的结果。在审查时应关注: (1) 检验的内容是否细致, 比如检材所反映的日期、编号、金额、摘要、联次等内容是否均有体现, 检材的描述与其所反映的事实是否一致; (2) 各类检材之间的对应关系, 是否存在必然的因果关系。比如通过转账支票转款的业务, 应检验双方的财务会计资料, 包括转账支票存根、进账单、双方的银行分户明细账账页、收据、发票等资料, 是否一一对应, 是否形成了完整的资金流链条; (3) 是否排除其他可能性, 比如A客户1张1000万元的银行存单在银行取现, 但不离柜台, 再次存现办成B客户的银行存单, 委托要求是确认A将1000万元给了B, 那么第一步要检验A、B双方账号的银行分户账, 关注其业务办理的时间, 该时间应至少详细到秒, 第二步应检验该银行网点当日现金日记账, 因为根据银行有关规定及常识, 数额如此巨大的取现业务应当是极少, 通过检验该银行网点当日现金日记账, 排除了其他的等额取现的可能性, 从而确认A将1000万元给了B; (4) 审查分析论证过程中是否引用言词证据, 由于言词证据的不稳定性, 如果加以引用, 得出论证结果, 该结果也将存在不稳定性, 必然影响鉴定书的客观性。

3. 鉴定意见的表述。

司法会计鉴定意见是对案件所涉财务会计资料、事实和后果的判断意见, 一经采信往往便是案件的关键证据, 因此审查鉴定意见应注意简明扼要, 切忌模棱两可、脱离事实, 最终结果应明确并具备排它性。

4. 附件的审查。

审查附件应注意完整性、相关性, 主要由于案件涉及的数据量较大时, 制作的表格数量较多, 避免出现遗漏。由于鉴定书要求简明扼要, 因此大部分数据不会在鉴定书中全部体现, 通过审查附件, 也可起到倒查的作用。

5. 检材的审查。

根据目前的工作实践来看, 检材的审查重点关注检材的合法性, 例如检材上应有提供单位的公章及提供人签名、两名侦查人员的签名, 条件允许应提供原件等。

三、结语