情谊行为（精选三篇）
情谊行为 篇1
至今为止学术界对情谊行为的探讨仅仅限于部分学者的法律著作中, 并未形成统一的研究理论系统, 实务界在处理纷杂的情谊行为纠纷时也没有彻底形成一个有效的纠纷解决机制。情谊行为的研究始于德国, 其相关理论移植到中国, 由于翻译的不同, 学者们对情谊行为的理解也有所不同。所以在理论界或者实务中, “情谊行为”又称为“好意施惠”、“君子协定”等 ( 本文为行文方便, 采用为情谊行为这一概念) 。纵观学术界虽然对情谊行为并没有一个统一的定义, 但本文认为, 情谊行为是指当事人之间无意设定法律上的权利义务关系, 而由当事人一方基于良好的道德风尚实施的使另一方受到恩惠以增加双方情谊的关系。其本质特征在于当事人欠缺法律行为上的效果意思, 也没有受其约束的意思, 所以不会发生私法上的效果, 所以, 不受民法的调整。
二、情谊行为的特征
( 一) 情谊行为没有意思表示, 当事人没有建立法律关系的目的。情谊行为欠缺意思表示, 不以当事人的意思表示为构成要件是其最显著的一个特征, 也是其区别于法律行为的明显标志。情谊关系和法律关系在形式上虽然都有行为人的“承诺”, 但是本质却不同。情谊行为层面上的“承诺”仅仅是一种情谊的传达, 不具有严格意义上的法律效果意思, 不会产生权利义务关系和法律责任。法律关系层面上的“承诺”是当事人的意思表示, 往往会产生权利义务关系, 从而引发法律效果。并且, 违反相应的义务要承担一定的法律责任, 受到法律的制裁。例如, 顺路帮忙投递信件的行为就是典型的情谊行为, 行为人出于情谊, 而无意于构建任何权利义务关系, 或者说也并不想订立委托合同之类的法律关系。
( 二) 情谊行为是道德层面的行为, 是良好道德风尚的体现。从古至今中华民族都传承着优良传统, 崇尚乐于助人, 为人友善的中国更是一个熟人社会, 注重亲情与人情。如果用法律规范来约束情谊行为, 似乎会给人们的日常生活带来诸多不便, 也会给乐善好施的人们造成心理压力, 而不敢为“情谊行为”。这样看来, 情谊行为不应具有法律意义, 应该只属于道德层面的内心约束, 当事人在为情谊行为时应秉承最大限度的诚实守信信念, 以便更好地、更成功的表达自己的情意, 达到目的与效果的统一, 实现目的与结果的完美契合。
( 三) 情谊行为是无偿的, 不要求支付对价。情谊行为是当事人为增加双方感情的行为, 往往具有“举手之劳”的韵味, 不产生费用问题, 所以情谊行为是无偿行为。情谊行为的无偿性不同于无偿合同的无偿性, 情谊行为的当事人没有受法律约束的意愿, 不产生合同效果, 这点和无偿合同是有显著区别的。此外, 应提起高度注意的是, 在个别情形下情谊行为会向法律行为转化。比如在搭便车的情况下, 当事人有索要适当油费的权利, 当相对人给付了油费时, 二者的关系就发生了转化。此时双方的行为不再适用于情谊行为的范畴, 其行为性质也相应发生变化。如果车主收的油费只是成本, 那么双方形成拼车关系, 如果车主收的油费具有盈利的成分, 那么欠缺营运资质的车主就会构成非法营运行为。总之, 无论是拼车还是非法营运都是法律行为, 会产生法律效果。
三、情谊行为的类别
情谊行为按照不同的标准可以划分为不同的类别。本文仅作以下两种分类:
( 一) 纯粹的情谊行为和转化而来的情谊行为。纯粹的情谊行为就是专指日常生活中没有任何争议的情谊行为。例如, 为他人无偿带路, 容忍他人免费搭车, 在公交车上为他人让座, 火车站叫醒, 顺路投递信件, 邀请参加宴会、请客吃饭或郊游等。转化而来的情谊行为即是指那些由双方当事人约定的不产生法律后果的无偿合同转化而来的情谊行为。比如在赠与关系中, 双方约定所为的赠与行为不受法律行为规范的调整, 此时当事人之间已经明确约定双方之间的行为不产生法律效果。所以, 他们之间的赠与行为不再符合赠与合同的构成要件, 双方行为又具有无偿性, 因而转化为情谊行为。
( 二) 财务型的情谊行为、服务型的情谊行为、财务与服务混合的情谊行为。情谊行为的这种分类是按照情谊行为所针对的标的不同而划分的。当事人所为的行为主要涉及财务时即指财务型的情谊行为。比如, 甲乙约定, 乙若数学期末考试考90 分以上, 甲便请他看电影。这种情形便是典型的财务型情谊行为。服务型情谊行为指当事人所为的情谊行为主要涉及服务。比如, 火车上乘客间的免费叫醒, 无偿领路, 免费搭车等。财务与服务混合的情谊行为即当事人所为的情谊行为既涉及财务, 又涉及服务。比如乙考试考了第一名, 甲既免费开车带其游玩, 又给乙买了一件大衣。甲的行为就是典型的财务与服务混合的情谊行为。
四、情谊行为的法律效果
( 一) 情谊行为不产生合同关系 ( 不产生违约责任或者缔约过失责任) 。情谊行为者出于良好的动机, 为增进彼此间的情意而为该友善行为, 这种行为虽然成立在双方的“合意”之上, 但双方并没有订立合同的意思表示, 不产生合同关系。所以从主观动机方面来看, 情谊行为并不产生法律上的合同效果, 更不用说违约责任或者缔约过失责任。此外, 如果强加于情谊行为以合同效果的意思表示或者合同效果, 用规制合同等行为的标准来规制情谊行为, 恐怕有悖于法理、情理。情谊行为者在乐于助人时不应存在过重的心理压力或者是负担, 想为而不敢为的情谊行为恐怕是不符合人性和道德的。所以, 从法理与情理和谐的角度来说, 情谊行为也不是合同行为。但是需要注意的是, 情谊行为虽然不是合同行为, 情谊行为者也应具有一定的道德水准, 在为情谊行为时要尽到合理的注意义务, 诚实守信, 真正做到乐善好施。
( 二) 情谊行为若符合侵权行为的构成要件, 仍可以成立侵权之债。法律不能规避风险, 情谊行为同样不能规避风险。所以, 情谊行为也有可能向侵权行为转化。一般来说, 侵权行为由四方面构成: 侵权行为、损害结果、主观故意、因果关系。情谊行为者不能假借情谊行为故意为损害相对人权利的行为, 应尽可能的避免重大过失。主观上存在故意侵权的恶意, 就不再属于情谊行为的范畴; 重大过失造成实际损害与情谊行为的主观结果相差悬殊或者相背离时, 行为人也要承担一定的责任。此外, 情谊行为虽不是法律行为, 却要求行为人尽到合理注意义务。义务有法定义务、约定义务、先行为引发的注意义务之分, 情谊行为者的义务属于第三种。应该按照过错责任原则来追究情谊行为所引发的侵权责任, 换言之, 应该按照当事人各自的过错承担相应的责任, 并且赔偿范围应该限于实际损害, 不能扩张到预期利益, 否则会违背公平, 造成权利义务的不对等。比如, 明知醉酒人不能喝酒, 却强迫其喝酒, 事后放任醉酒人驾车离去导致车祸而亡。劝酒本没有法律责任之说, 但是共同饮酒者的劝酒行为会引发一种对醉酒者的注意、照顾、救护的义务。如果没有尽到合理的注意义务, 就构成了不作为的侵权行为, 需要承担赔偿责任。此外醉酒者明知自己不能喝酒而喝酒, 也具有一定的过错, 同样需要承担部分责任。
五、结语
法律不可能包罗万象, 情谊行为不是法律行为, 但由情谊行为所引发的纠纷在生活中经常发生。当情谊行为转化为侵权行为时, 就会受到法律的约束与规制。此时应严格按照过错责任原则, 在权衡利弊与保护信赖利益的基础上, 注重公平, 妥善为之。既顺应道德的要求, 又维护法律的权威, 做到合情合理, 促进社会和谐。
摘要：情谊行为是一种当事人互为友好的道德行为, 是道德高尚的一种体现。日常生活中由情谊行为所引发的纠纷也数见不鲜, 无论是学术界还是实务界, 对情谊行为的研究都存在很多不足之处。本文着重讨论情谊行为的概念、本质、特征、分类以及由情谊行为所引发的法律效果分析, 以求对情谊行为作出进一步的探讨。
关键词：情谊行为,过错原则,法律行为,侵权之债
参考文献
[1]许婕.浅析好意施惠行为的性质——以违约责任与侵权责任的交叉共存为视角[J].法制与经济, 2014:44-46.
[2]蔡潇剑.探究情谊行为与几种常见行为的区别[J].法制博览, 2015 (05) :80-81.
浅析情谊行为的基本理论 篇2
关键词：情谊行为；意思表示；法律后果
一、情谊行为的基本概念
情谊行为，顾名思义，就是指在现实生活中人们互相关爱、为了增加感情在日常生活中的社会交往行为。比如约请朋友一起喝酒吃饭、在火车上叫醒同乘的伙伴、答应朋友搭便车等这些都是日常生活中的情谊行为，一般不受法律规范的范畴。我们在日常生活中每时每刻都在发生大量的情谊行为，它们使我们加深交往中的感情信赖，成为连接我们亲情、友情、爱情等的情感纽带。德国通用教科书对情谊行为下了一个简要定义，也为后来认可和沿用：第一，情谊行为是社交领域的生活事实；第二，情谊行为的当事人不具有受法律拘束的意思，不能产生相应的合同上的给付义务；第三，情谊行为的施惠者不能因为对自己的承诺不履行而承担违约损害赔偿责任，情谊行为属于法律层面之外的日常生活事实。
对于情谊行为的法律性质，德国学者梅迪库斯认为，情谊行为发生在法律层面之外，不能依法产生后果。通说认为，情谊行为属于“社会层面上的行为”，其存在于“法律层面之外”。笔者认为，情谊行为不能成为法律行为，但情谊行为有可能转化为法律上的侵权行为，比如说，邀请他人一起喝酒，喝酒过程中劝酒致他人过度饮酒死亡或者明知他人醉酒后驾车返回而未及时劝阻或采取相应保护措施，这样就发生了情谊侵权行为。可见，对于情谊行为的定性不能一概而论，它在某种情况下可能发生法律后果，要视个案情况进行具体分析。
二、情谊行为与其他行为的区分
（一）情谊行为与法律行为的区别
梅迪库斯认为：法律行为，是指“私人的、旨在引起某种法律效果的意思表示。”从概念上来讲，法律行为的成立要件包括当事人、标的、意思表示这三个方面。意思表示是法律行为成立的核心要素，通说认为，意思表示有三要件：效果意思、表示意思、表示行为。效果意思是区分二者的关键，效果意思隐含在意思表示中，法律行为是以发生一定法律上的效果为目的的意思表示。当事人必须要自主的作出意思表示，而且这种意思表示能够依法在当事人之间产生拘束力。但与法律行为相比，情谊行为没有意思表示中的效果意思，它不以追求发生私法上的效果为目的，仅仅是好意施惠。它追求的只是在道德层面上发生的效果，是社会交往中联系增进感情的一种行为。王泽鉴先生认为，日常生活上常见下列的约定：搭便车到某地；火车到某站时，请叫醒下车；代为投寄信件；参加友人郊游或宴会等这些都是情谊行为，当事人都不具有受法律约束的意思，是以建立维持或者增进与他人相互关切爱护的感情为目的，不能产生私法上的法律效果。
（二）情谊行为与事实行为的区别
事实行为是指民事主体主观上并不存在变动民事法律关系的意思，但客观上依民法的规定能够引起这种法律效果的行为。王泽鉴先生认为：事实行为毋庸表现内心的意思内容，只要事实上有此行为，就会产生法律上效果，对行为人有无取得此种法律效果的意思在所不问，如占有的取得、无主物之先占、埋藏物之发现、添附等。以上可知，事实行为不需要有意思表示表达出来，只要当事人的行为符合了事实行为的构成要件，就可以产生法律上的权利义务关系。相同的是，情谊行为和事实行为都不需要意思表示，但情谊行为是否就属于事实行为呢？笔者认为，情谊行为和事实行为是完全不同的概念。在事实行为中虽然意思表示不是其构成要件，但是当事人还是有意思表示的，只不过这个意思表示不对事实行为的成立产生影响。法律已经规定了事实行为的法律效果，只是当事人不必将意思表示表达出来而已。然而在情谊行为中，当事人根本没有效果意思表示，而且情谊行为中也不存在权利义务关系，更没有产生法律上的效果，法律更没有规定情谊行为。所以情谊行为只是在道德层面上产生效果，并不是一种事实行为。
（三）情谊行为与无偿合同的区别
大家通常把情谊行为与无偿合同相类比，情谊行为也是无偿的，所以认为情谊行为就是无偿合同的一种。这个观念是错误的，无偿合同需要当事人双方的意思表示，通常有赠与合同、保证合同，当事人双方有缔约的合意，能产生法律上的效果。而情谊行为并没有产生私法上效果的意思表示，仅仅是一种道德上的，为了增进感情、加强交往的“一拍即合”。
三、情谊行为的案例分析
对于情谊行为的认定，我们应该结合实际。因为道德与法律的界线本身就具有着模糊性，同时情谊行为本身的定义也为其行为的认定留有了很大的空间。因而在司法实践中需要法官结合实际进行认定。
福建省安溪县人民法院处理王风波与王瑞珍、苏瑞鱼、王山方生命权、健康权、身体权纠纷一案中，基本案情：2015年2月5日下午，原告王风波与被告王瑞珍电话联系后，先后到被告苏瑞鱼在安溪龙凤都城的租房内吃饭、喝酒。在场的还有被告苏瑞鱼的朋友，即本案的被告王山方。四人一起喝到19时左右，原告离开被告苏瑞鱼租房，被告王瑞珍紧随其后离开。不久，听到被告王瑞珍呼叫，被告王山方、苏瑞鱼走出租房，看到原告王风波半躺在被告苏瑞鱼租房处的二楼楼梯口。三被告以为原告只是酒醉，就一起将原告抬到被告苏瑞鱼的301号租房休息。随后，三被告先后离开被告苏瑞鱼的租房，并于当晚继续到KTV喝酒唱歌。2月6日上午8、9时，被告苏瑞鱼发现原告仍在睡觉，就电话告知被告王瑞珍。当天12时许，被告王瑞珍到被告苏瑞鱼租房后，发现原告眼角有淤青，并告知被告苏瑞鱼。被告苏瑞鱼称不清楚，让被告王瑞珍继续在其租房照顾原告，并与被告王山方离开租房。对原告的眼角瘀伤，三被告未加以重视，也未采取任何措施。2月7日，原告王风波被送往安溪县医院治疗，因病情严重，又被转到厦门大学附属中山医院治疗。共支付医疗费人民币113927.94元。
法院判决认为：众所周知，逢年过节，亲朋好友之间宴请聚会本属一種情谊行为，每个饮酒者对自己的生命安全都负有最高的注意义务，对其他饮酒者不能恶意劝酒，更要有善意提醒、劝诫甚至照顾的义务。当然，作为完全民事行为能力人，对自己的生命安全更是负有最高的注意义务。本案中，与原告王风波共同饮酒的三被告，虽无证据证明他们三人存在恶意劝酒行为，但作为共饮者在原告饮酒且醉酒后，理应尽到互相扶助、注意、提醒的义务。虽然三被告在原告酒后摔倒时，将其抬到被告苏瑞鱼租房休息，但此后就任其一直睡觉，甚至在第二天发现原告眼角有瘀伤，人仍未完全清醒的情形下，没有采取必要的措施，为此，三被告对原告因喝酒所造成的伤害，理应承担与其过错相应的赔偿责任，对原告的损害后果承担30%的赔偿责任，原告应对自身造成的伤害承担70%的主要责任。
综上可知，法院在司法实践中的裁判要旨是如果行为人在实施情谊行为的过程中，未尽到必要的注意义务，从而导致其他民事主体人身或财产利益重大损害的，应对他人所受损害承担适当的赔偿责任。情谊行为之后如果有过错，未尽到必要的谨慎和注意义务从而产生的侵权行为是要承担补充赔偿责任的。
四、结语
情谊行为是道德层面上的日常社会交往行为，它与法律行为和事实行为在法律意义上都有着显著区别，情谊行为虽然其本身不具有法律上的拘束力，但有时可以引发对相对人信赖的保护以及适用侵权责任减轻的法律后果。对于情谊行为的基本理念的认知，能够更好在现实生活中从道德和法律层面区分，理解这两种对人们生活不同的调整方式。（作者单位：河北经贸大学）
参考文献：
[1] [德]迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社，2000年版。
[2] 王泽鉴：《民法总则》（增订版），中国政法大学出版社，2001年版。
论情谊行为的法律性质和责任承担 篇3
关键词：情谊行为,事实行为,归责原则
一、问题的提出
在司法实践中, 经常遇到这样的情形:甲邀请乙赴宴, 乙予以允诺;甲邀请乙搭便车去上班, 乙表示感谢, 送甲一件小礼品;甲客厅中的吊灯闪了灯泡, 邻居乙主动为其提供电工工具……上述情形中, 交互行为发生在平等的民事主体之间, 甲乙双方看似存在“意思表示”, 也实施了一定的行为, 但是否会在此二人之间产生民法上的民事权利义务关系, 即是否成立民事行为?学界对此一直持有争论。德国法院在相关判例中, 将上述情形概括、统称为“Gefalligkeiten”, 即“情谊行为”;我国台湾地区学者多将其译为“好意施惠关系”或“施惠关系”[1];尽管表述各不相同, 而且对这一概念, 在德国民法典及相关判例中也没有较精准的释义, 但有一点是得到学界公认的, 即情谊行为是一方当事人出于其善意而对对方作出的, 使对方因之而受惠的行为[2]。研究此等生活琐事看似毫无意义, 但情谊行为往往会导致纠纷的产生。例如, 2005年2月19日晚, 家住宜兴市的马某邀请徐某等八人赴宴, 席间大量饮酒, 酒后徐某驾驶摩托车回家, 半路上失控, 连人带车掉入河沟, 不治身亡。徐某的父母遂将马某等人起诉至法院, 称八被告明知徐某骑摩托, 却仍对其频繁劝酒, 之后亦未劝阻酒醉的徐某驾驶摩托车, 导致徐某死亡, 应对其负有一定的赔偿责任。 (1) 由此可见, 情谊行为是否成立民事行为, 情谊行为中的双方当事人是否需要承担一定的义务, 笔者认为, 搞清楚这些问题, 于民事司法实践是有意义的。
二、情谊行为的法律性质探析
本文探讨的情谊行为之性质, 系建立在“应然”而非“实然”的层面之上。我国《民法通则》、《合同法》等均未对情谊行为作出规定。众所周知, 构成民法世界的基础是民事法律事实, 即能够引起民事法律关系产生、变更或消灭的客观现象。民事法律事实又可以分为行为与非行为事实两类。其中, “非行为事实”系指人的行为之外的, 能够引起民事法律行为产生、变更或者消灭的事实, 学理上又称之为自然事实, 其中又分为事件与状态[3]。显然, 情谊行为作为人与人之间的交互行为, 与“非行为事实”无涉;而“行为”则是一个统括性的概念, 泛指人的有意识的活动, 其中又包括民事行为、事实行为与准民事行为。由此可见, 从应然的层面上看, 如果要将情谊行为纳入民法所调整的范围内, 则情谊行为应当首先定性为“行为”。 (2) 所要解决的, 是情谊行为是否为民事行为、事实行为抑或准民事行为的问题。
(一) 情谊行为是否为民事行为
众所周知, 意思表示是民事行为的核心构成要素。德国学者梅迪库斯在定义德国法上“法律行为”的概念时即表述:“所谓法律行为 (Rechtsgeschafte) , 是指私人的、旨在引起某种法律效果的意思表示。此种效果之所以得以依法产生, 皆因行为人希冀其发生。”[4]我国《民法通则》第54条亦将“民事法律行为”定义为:“民事法律行为是公民或者法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为。”由此可见, 要认定情谊行为是否为民事行为 (限于篇幅, 本文不讨论“民事行为”、“民事法律行为”和德国法上的“法律行为”三个用词之间的差异) , 首先就应当考察情谊行为中的当事人是否具有设立、变更或终止民事权利和民事义务关系的意思表示。
所谓意思表示, 指行为人把进行某一民事行为的内心效果意思、以一定的方式表达于外部的行为[5]。其构成要素, 包括目的意思, 效果意思与表示行为。从表面上看, 我们或许能看出情谊行为具备目的意思 (请你喝酒、帮你个忙) 与表示行为 (口头、电话、电子邮件以及直接的行动) , 但情谊行为不具有效果意思。理由如下:
在民法理论中所说的效果意思, 是指表意人欲使其所表示的内心意思之内容引起法律上的效果。这里所说的“法律上的效果”指的是民事权利义务关系的设立、变更和消灭。同时, 效果意思也有区别于意思表示的“动机”。例如某人因复习考试而购买书籍, 其意思表示的动机是复习考试, 而其效果意思则是取得了书籍的所有权。在情谊行为当中, 尽管一方或双方当事人也会表达他们的内心意愿, 但这里的“意愿”或者说“意志”, 则是在一般性、随机性的社会交往活动中, 基于道德或情感因素而产生的彼此礼让。如甲与乙系同窗好友, 甲邀请乙一起搭个便车去面试, 在他们的思维活动中, 并没有体现出民事权利义务关系的产生、变更或者消灭。甲、乙二人也不可能事先作法律上“理性人”的思考, 即考虑如果搭便车的话, 将会享有什么权利, 承担何等义务。笔者认为, 正因为在情谊行为当中, 当事人所表达的意志多为感性诉求、而非理性思考, 有些更趋近于“动机”而非效果意思。因此, 即便从应然的角度出发, 也不宜认定情谊行为当事人的“意志表示”具有法律上的效果意思从而与“意思表示”等同。更进一步讲, 法律, 即便是民法, 亦不应当 (实际上也不可能) 规范日常生活之全部, 有必要为情谊行为留下一定的、理性之外的空间。有学者指出, 德国法之所以没有给情谊行为下一个明确的定义, 也是因为, “其一, 在一般情况下, 一项意思表示中是否具有受法律拘束的明示或默示的意愿, 往往是很难加以判断的……其二是多数行为人在为某种行为时, 往往不会对自己是否有愿受法律拘束的意思加以事先的考虑……因此, 在许多情况下, 认为当事人具有受法律拘束的意思是一种缺乏实际基础的拟制。”[6]
由此可见, 情谊行为正因为不具有意思表示中的效果意思, 因而不能与民事行为混为一谈。这也就很好地区分了情谊行为与某些看似“情谊行为”的民事行为。如无因管理, 无偿保管, 赠与等等。对于后者来说, 无论当事人之间具有多么深厚的“情谊”, 他们之间是具有效果意思的, 即设立债权债务关系。德国联邦法院在司法实践中, 也逐渐发展出了区分法律行为 (民事行为) 与情谊行为的主客观标准。其主观标准, 是指行为人是否有受法律约束的意思存在。“……如果不存在这种意思, 则不得从法律行为的角度来评价这种行为。”[7]而客观标准, 则是依照诚信原则或交易习惯来判定。正如王泽鉴先生所言:“好意施惠关系与契约的区别, 在于当事人就其约定, 欠缺法律行为上的法律效果意思, 无受其约束的意思。在有偿的情形, 当事人的约定通常构成契约;在其约定系无偿时, 是否成立契约, 抑仅为好意施惠关系, 应解释当事人的意思表示, 斟酌交易惯例与诚实信用原则及当事人的利益, 从相对人的观点加以认定。”[1]
值得一提的是, 有学者从英美契约法的“对价 (Consideration) ”原理的角度, 论证出情谊行为具有契约性, 从而提出了情谊行为系属法律行为的观点。他们引用了19世纪末产生的“对价的变换理论 (Bargain Theory of Consideration) ”, 指出:“对价的本质在于它是作为允诺的动机或诱因而提出和接受的。反言之, 允诺之作出亦是对价之给付的诱因, 整件事的根本, 就在于对价与允诺之间的互惠引诱关系。”[2]引例明之:甲邀请乙赴宴, 乙欣然应约, 打车前往, 其行为本身即构成了充分约因 (Sufficient Consideration) 。因为无A的邀请B不会前往[8]。笔者认为, 我们不能将社会生活中那些基于好意和情谊的邀约与应承都看作是具有契约性的要约与承诺。因为在情谊行为的情形下, “邀请对方赴宴”尽管是邀约者的自由权利, 但“准时赴宴”却并不是应承者的法律上义务。二者之间不可能, 也不应当形成法律上的权利义务关系。是以笔者认为上述借用英美法的观点实际上陷入了“先入为主”的逻辑错误, 即在默认情谊行为系属民事行为的逻辑前提下引用英美法契约理论来佐证, 而不是在情谊行为的性质未明的前提下引用上述理论来证成。
(二) 情谊行为是否为准民事行为
前文已述, 民事行为是基于当事人的意思表示而发生民法上效力的表意行为。但在某些情形如催告、通知等, 尽管表意人也作出了一定的意思表示, 但其效力却非基于表意人之表意, 而是基于法律的规定而发生。例如, 《合同法》第48条规定:“相对人可以催告被代理人在一个月内予以追认, 被代理人未作表示的, 视为拒绝追认……”上述行为即民法理论所称的“准民事行为”。那么, 情谊行为在性质上是否属于准民事行为?笔者认为, 准民事行为中的意思表示与情谊行为中的意志表示仍是有区别的。准民事行为中的行为人, 其意思表示仍具有目的意思与效果意思。其效果意思, 亦是希望能够引起民事权利义务关系的产生、变更或者消灭。所特殊的是, 相关民事法律后果的出现, 却不以当事人的意思表示为依据, 而是来源于民法的直接规定。即以催告为例, 催告人作出催告行为, 其效果意思是希望对方追认业已成立的民事法律关系, 但对方若长时间未作表示, 则不论催告人效果意思为何, 均引起“视为拒绝追认”的法律后果。实际上“准民事行为”的出现可以称得上是民法出于维护交易秩序的目的, 而对私法自治领域的一种强制。综上所述, 情谊行为与准民事行为在性质上具有显著区别, 不可混为一谈。
(三) 情谊行为是否为事实行为
事实行为 (Realakte) , 是与民事行为相对应的概念。事实行为的行为人并没有产生一定民事法律后果的意思表示, 而是根据法律的规定来发生一定的民事法律后果。这一定义表明:首先, 事实行为是人的行为, 是人的一种有意识的活动, 与自然事实有别。其次, 事实行为系属民事法律事实, 即能够在当事人之间产生、变更或中止民事法律关系。再次, 事实行为不以意思表示为要素, 即行为人是否表达了某种心理状态, 法律不予考虑, 而只要有某种事实行为存在, 法律便直接赋予其法律效果[9]。德国学者亦精辟地指出:“法律行为与事实行为的核心区别, 在于后者不依赖于行为人的意图而产生其法律后果;而前者的法律后果之所以产生恰恰是因为行为人表示了此种意图, 即法律使其成为实现行为人意图的工具。”[10]
常见的事实行为包括撰写作品、发明创造、拾得遗失物、发现埋藏物等。亦包括引起债权关系变化的构成行为, 如无因管理、不当得利以及侵权行为。笔者提出的问题是, 出于解决部分因情谊行为而产生的纠纷之目的, 是否应当将情谊行为纳入到事实行为当中而加以规范?诚然, 从实然的层面上讲, 情谊行为不是事实行为, 因为事实行为系根据法律的规定而产生民事法律后果, 而我国民法目前尚没有规定情谊行为会导致什么样的民事法律后果产生。但笔者认为, 情谊行为与事实行为具有相通之处, 将部分情谊行为纳入到事实行为的体系中加以规范, 亦是有必要、且具有可行性的。
首先, 从事实行为的本质上看, 笔者认为, 事实行为的本质系属法律直接赋予一定的民事法律事实以法律效力。换句话说, 事实行为不存在当事人预期的意思之效力问题, 只要行为人的客观活动构成某一事实行为, 依法即在当事人之间形成规定的权利义务关系。因此, 同种类事实行为引起的不同权利义务关系间仅有量的区别而没有质的区别[11]。例如, 物权法上的先占行为依法直接对标的物产生所有权关系, 债法上的不当得利与无因管理直接形成给付额不等的债权债务关系。情谊行为所产生的客观现象虽然并不个个都是法律事实, 但不可否认的是, 因部分情谊行为而产生的纠纷, 是足以引起民事权利义务关系的发生的。也就是说, 部分情谊行为中产生的客观现象是可以构成民事法律事实的。例如, 甲出于好意代人停车, 却因本身之技术不佳 (刚拿到驾照) 而致他人汽车刮伤。甲本身的行为是一个情谊行为, 却产生了侵权损害赔偿关系, 如果法律欲对此等纠纷加以规制, 那么认定此等行为为事实行为为最佳。
其次, 情谊行为与事实行为在构成上具有一定的相似性。即行为人并没有产生一定的民事法律后果的意思表示。这一点前文均已详析, 不再赘述。最后, 将部分情谊行为认定为事实行为从而在法律上加以规范, 也是有必要的。有学者在分析民事行为与事实行为在法律效果上的差别时指出:“法律行为与事实行为在法律效果上的这一区别反映了法律行为调整方式与法定主义调整方式的本质差别。这就是说, 民法典对于法律行为的法律效果只能给与抽象的效力评价, 至于其具体效果只能容认意思表示加以明确;而对于事实行为的法律后果却可直接作出明确而具体的规定, 它使得当事人的权利义务内容有了先定力和公示力, 这对于法制实践具有明显的优越性。”[12]笔者认为, 民法典直接对事实行为加以规制, 本质上是对司法自治原则的突破, 体现了法的秩序价值。基于同理, 当情谊行为导致了纠纷的产生, 而法律坐视不管, 亦不符合现代法律之精神。《今日说法》栏目曾报道过这样一个案例:董某与郑某是楼上楼下的邻居, 一日, 郑某把钥匙遗忘在家中, 董某遂建议郑某从董家阳台上用绳子顺下去, 并找来了麻绳, 一头绑在郑某的腰上, 另一头绑在阳台的管道上。不料150斤重的郑某刚顺下去, 麻绳便断裂, 导致郑某被摔身亡。郑某的配偶遂将董某起诉[12]。笔者认为, 董某作为成年人, 理应注意到普通的麻绳根本拴不住150斤重的人, 即便系出于情谊的行为, 也应当尽相应的注意义务, 否则造成人身或财产上的损失, 亦应承担一定的责任。由此可见, 法律将部分情谊行为纳入到事实行为的框架内 (如无因管理便具有情谊性质) , 是有道理的, 也是有必要的。
综上所述, 情谊行为本不属于民事行为或准民事行为, 但我们也不能一刀切地将其排除在民法调整的范围之外, 称其为“社会层面的行为”[13]部分容易引起民事纠纷的情谊行为, 将其纳入到事实行为的框架之内加以规制, 是有其实践意义的。
三、情谊行为的责任承担原则
我国《民法通则》、《合同法》等并未规定情谊行为, 但在目前的司法实践中, 遇有因情谊行为产生的纠纷, 往往依据《合同法》总则或《民法通则》中的原则性规定来处理。在本文一开始提出的案例中, 江苏省宜兴市人民法院鉴于该案中当事人均为成年人, 彼此之间共同饮酒的行为属于社交层面的情谊行为, 当事人之间并不存在约定的或者法定的权利义务关系。徐某酒后判断能力并未明显下降, 酒后驾车肇事非被告邀请其赴宴所能预见, 依照《民法通则》第54条、第106条第1款、第2款的规定判决驳回原告诉讼请求。 (1) 在德国法中, 则主要以“信赖责任理论”来解决此类纠纷。这一理论认为法律行为的效力本质上是:“行为人受其所从事的法律行为中意思表示约束之必要性, 而这一意思表示所涉及的相对人有权要求该行为人依其意思表示来承担义务或责任。”[14]情谊行为行为人的意思表示如果使受惠人产生某种信赖并据此作出准备或者安排, 那么, 当行为人出于其他行为而导致受惠人受有一定损失时, 则应当按照公平原则、诚信原则等要求其承担责任。但德国法院也主张对这类特殊且往往较复杂的纠纷坚持“客观判断”的原则, 即结合具体的案件情况, 来评判施惠人是否尽到了其义务, 是否有减轻责任的情节, 让施惠人承担责任是否公平等因素[15]。例如, 在著名的“彩票团体案”中, 若干朋友组成一个购买彩票的团体, 约定每周均由甲去投注站投注。某周甲忘记去投注, 却不料恰在该周开出了大奖, 其他人便以失去中奖机会为由将甲诉至法院。法院即以“客观判断”原则认定甲与其他人仅成立情谊行为而非民事行为, 不应当承担责任, 因为中奖的概率本身就是很渺小的。
值得一提的是, 在美国侵权法制度中, 有一项“汽车客人规则” (Automobile Guest Statutes) 。与情谊行为 (搭便车) 类似, 它在认定责任时主要的依据, 便是搭车的一方为“乘客 (Passenger) ”还是“客人 (Guest) ”。因为前者一般是金钱交易关系, 而后者则是朋友、情谊关系。对于“乘客”来说, 驾驶员不仅有义务警告乘车可能带来的风险, 还需要在开车前仔细检查车辆的安全状况, 且在行驶过程中只要具有一般过失, 就要对乘客的伤害负责;而对于“客人”来说, 驾驶人的责任仅仅是警告你已知道的危险 (如驾驶技术欠佳) , 并且, 仅有在故意或者重大过失而导致车祸的前提下, 驾驶员才对“客人”承担责任[16]。笔者认为, 这一归责原则对于建构因情谊行为而导致的纠纷解决机制, 是有借鉴意义的。
总的来看, 情谊行为引发纠纷的处理原则, 主要应当包含以下几个方面:
1.情谊行为不能作为免责的事由。笔者认为, 在情谊行为的场合下, 情谊行为的行为人应当履行一定的注意义务和安全保障义务。因为无论是请客赴宴还是代人停车、好意搭车等等, 整个活动的场合均由行为人主导, 他人均是参加者, 故行为人应当负有一定的注意义务, 在故意或重大过失的情形下应当承担责任。但在以下两种情形中例外:一是损失的发生是由受害人自己的故意或过失造成, 二是情谊行为的行为人已有事先的声明或警告、提醒[17]。这两种情形可以作为抗辩事由。
2.情谊行为侵权的归责标准, 应当是故意或重大过失。因为我们不应对情谊行为的行为人课以过多的义务。正如德国联邦最高法院在一起情谊行为赔偿案件中所指出的:“情谊行为是正常的社会生活需要, 因此法律不应当过度介入这一层面的社会关系。”[18]但又考虑到侵权法中“风险自担”的原则, 且情谊行为的行为人作为一个正常的、理性的人, 即便是为他人谋取利益, 也应当尽到最基本的注意义务。因此, 将故意或重大过失作为归责标准, 是符合社会的一般公平观念的, 也体现了权利和义务的一致性。
3.对于情谊行为侵权责任人而言, 具体到其承担的责任, 应当适用“法定的责任减轻”规则。这一规则包含两个要素:即考察当事人之间是否以可推断之行为 (即默示行为) 约定责任的减轻;类推适用关于无偿法律关系的规定, 确定行为人的责任。因为情谊行为的行为人在主观上多为善意, 且系施惠的一方, 无论出于平衡权利义务关系的角度还是区分民事行为与情谊行为的角度, 减轻行为人的责任是有道理的。
结语