现行法律

现行法律（精选十篇）

现行法律 篇1

法律环境是指企业与外部发生经济关系时所应遵守的各种法律、法规和规章,其完善与否对我国市场经济的健康发展有着至关重要的作用。推及到审计领域,审计法律环境即是指与审计活动、审计行为等相关的各项法律法规和规章制度。它是审计环境的一部分,而审计环境与审计行为之间是相互作用的,审计行为又对审计质量有着直接的影响。因此,研究我国法律环境的现状有助于发现我国审计质量不高以及违法审计行为产生的原因。我国审计法律制度的发展从最早的《核定会计师管理规则》到1980年《关于成立会计顾问处的暂行规定》,再到后来《注册会计师法》,以及强调注册会计师诉讼风险和民事责任的《关于审理涉及会计师事务所在审计业务活动中民事侵权赔偿案件的若干规定》等一系列法律法规、司法解释的制定和颁布,使得我国已经建成了较为完善的审计法律体系。而在该体系不断完善的同时,我国的审计行业也得到了迅速的发展。然而,在审计行业蓬勃发展的同时,行业中也存在一些乱象,诸如事务所低价揽客、给予被审计单位回扣、注册会计师向有关部门官员行贿等事件屡屡发生。而在一系列的财务造假案件中,注册会计师和事务所不仅没有起到“经济警察”的作用,反而与企业一起欺骗投资者和其他利益相关人。那么,从法律环境的角度来看,为何会出现上述现象呢?在如今“完善”的法律环境下,上述现象为何没有得到有效的避免或减少呢?笔者通过对我国现行审计法律环境的分析来发现问题并找出相应的解决方法。

二、法律环境研究现状

从已有的国内外文献中可以看出,对审计法律环境的研究主要集中在两方面,一是在法律环境对审计行为影响上的研究,另一个则是对我国法律环境存在问题的研究。

(一)法律环境对审计行为的影响法律环境与审计行为之间有着密切的联系,一个好的法律环境有利于促进审计质量的提高,减少违法行为的产生,而一个不好的环境则会造成违法违规行为增多,市场经济秩序紊乱。在法律环境对注册会计师审计行为的影响上,国外的学者,如Simunic(1980)认为随着法律环境的改善,无论是在审计失败被发现的概率上还是在被惩罚的力度上都会提升,从而促使审计师采取措施来加大审计投入或是提高审计收费以补偿法律风险提高所可能带来的损失。Ananth Seetharaman等(2002)通过调查在美国上市的英国公司审计费用的情况,发现这些公司的审计师收取了更高的审计费用,而在美国以外的资本市场该类费用则相对较低。Marshall(2006)通过研究前六大会计师事务所在美国《私人证券诉讼改革法案》颁布前后的情况发现,立法后相比立法前,前“六大”出具持续经营不确定的审计意见的比例明显下降。Choi等(2008)通过对比15个国家的法律环境和审计费用的情况发现,审计费用和法律风险的高低呈正相关的关系,法律风险越高,审计费用也就越高。而Jong-hag choi等(2009)通过建立相关模型论证得出,跨国公司的审计费用的高低是由所在国家法律风险影响的,而非审计的复杂程度。

国内学者,如王爱国、尚兆燕(2010,许云(2011)等人通过选取上市公司的相关数据,建立模型,研究表明审计收费和审计意见的发表会受到法律环境的影响,法律环境状况越好的地方,审计收费越高,而审计行为的变通也会增加。刘春苗(2012)通过以发生诉讼仲裁及违规处分的情况作为法律风险的实质性代表来探讨法律风险对审计收费和审计意见的影响,结果表明都与其显著正相关。郝玉贵、陈丽君(2013)通过回归分析认为,上市公司法律风险越高,审计收费越高,而提高审计收费的原因是因为在法律风险高的条件下审计成本也提高了,为了补偿这些成本,事务所需要提高审计收费。

从上述内容可以看出,国内外文献主要集中于法律风险的高低与审计定价以及审计意见变通之间关系的研究。随着法律风险的提高,受到“深口袋”理论的影响,注册会计师面临诉讼的压力增大,审计成本增加。从理性经济人的角度来看,首先会影响到注册会计师审计意见的发表,其次就是审计投入的增大,以此来降低审计风险,减轻被投诉及赔偿的概率,这就带来了审计收费的增加。可见,对法律环境的研究有助于了解一些审计行为产生的法律原因,认识到低风险的法律环境会促使一些违法违规行为的产生从而影响到审计质量。但在这些文献研究中,研究者只是给出了一个“低风险法律环境”的概念并讨论在这样的环境下会出现什么样的行为,却并没有深入探讨这种环境的特征及其形成的原因,因此不足以更深层次的了解影响审计质量和审计行为的环境因素。

(二)我国法律环境存在的问题在对我国法律环境的分析中,金一、张建光(1999)通过比较中西方审计环境的差异后表明,相较于西方“法高于一切”的理念,我国各级行政权力超越法制程序对审计活动直接干预的情况屡见不鲜,从而使得法律的权威性和尊严受到了极大的影响。王鲁兵、卢华丽(2002)等则提到了我国的法律环境中存在着立法滞后、有关法规不统一的问题,并且有关部门在执行和解释自己所制定的法规上存在着较多的随意性。而董连德、陈晓果(2002),王良成、陈汉文(2010)等提到了审计准则运用不到位的问题。其中,前者指出由于在实际操作过程中无法直接观察到审计准则具体操作情况,因此对审计失败的法律责任的判定就存在着问题。而后者则指出审计准则的法律地位并没有得到确认,这就导致了作为判定注册会计师是否存在过失的“唯一技术依据”并不能发挥其作用,从而使法院难以对案件作出合理界定。

从以上研究中可以看出,我国审计法律环境存在着立法执法随意、审计准则运用不足等问题,这些问题影响到对注册会计师法律责任判定的准确性和恰当性,导致法律风险低的状况。虽然已有的这些法律文献对我国审计法律环境中存在的现象有所提及,却并没有加以具体系统的论述,大多只是概括性的叙述所存在的一些问题,因此笔者对我国审计法律环境现状及其形成原因进行较为深入的分析,以期对影响注册会计师审计行为的法律因素有更深的认识。

三、我国现行审计法律环境分析

影响法律环境的因素主要包括法律条文的完善性和实际执行力度这两个方面。法律制度越完善,实际执行力度越高则法律风险越高,法律环境越好,反之则法律风险低,容易滋生违法违规的现象。因此,可以从两个方面分析我国现行的审计法律环境。

(一)法律条文完善性方面法律条文的完善性主要体现在内容上与实际业务的贴合程度以及法律制度的可操作性。

(1)法律内容与实际业务的贴合程度。从这方面来看,我国审计法律制度与实际业务之间并不贴合,在制定或修订时间上严重滞后。虽然,任何法律法规相对实际业务而言,其所存在的滞后性是无法完全避免的,与审计有关的法律法规也不例外。但实际上,在审计领域前述的滞后性已相当严重,以致潜在的问题已非常突出。例如,在审计法律体系中十分重要的一部法律《注册会计师法》从1994年颁布实施至今,已有接近20年的时间,但却从未进行过修订,这使得其中的某些条例已经过时。在《注册会计师法》的附则中,有以下表述“:在审计事务所工作的注册审计师,经认定为具有注册会计师资格的,可以执行本法规定的业务,其资格认定和对其监督、指导、管理的办法由国务院另行规定”,然而“审计事务所”从1998年以后就已不再作为机构的名称使用,原有的“审计事务所”则全部改为了“会计师事务所”。以至在现实的语境中,“审计事务所”已渐渐成为了一个过时的词汇。这显然会使人们对法律本身的严谨性产生怀疑,进而可能减少人们对它的尊重。此外,2010年财政部和国家工商行政管理总局联合发布了《关于推动大中型会计师事务所采用特殊普通合伙组织形式的暂行规定》(以下简称《暂行规定》),鼓励大型会计师事务所转制为特殊普通合伙的组织形式,但《注册会计师法》中却未予修订和说明,其第二十三条和第二十四条的规定仍然注明会计师事务所的组织形式为普通合伙制和公司制这两种,并不包括特殊普通合伙这一形式。我国《立法法》第七十九条规定“法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章”。显然,按照这一规定,全国人大颁布的《注册会计师法》的法律效力是高于《暂行规定》的。然而实际上,就前述的《暂行规定》而言,其中关于会计师事务所转制的要求就突破了现行《注册会计法》的相关规定。如此现状,自然也会使人们对有关法律的严肃性产生疑惑。2012年《注册会计师法》终于迎来了一次“大修”,国务院法制办公室公布了其征求意见稿。从征求意见稿中虽然可以看出,新的《注册会计师法》对诸如会计师事务所组织形式问题、注册会计师法律责任问题都进行了相关修订,但目前新修订的《注册会计师法》尚未正式颁布。可见,法律法规制定和修订上的滞后性使得法律内容与实际业务处于“脱轨”的状态,当出现实际问题时,在看似“完善”的法律环境中却无法可依,这自然会纵容违法违规的行为。

法律出现严重的滞后性的原因究竟何在,笔者从以下两个方面进行分析。首先,从其制定的人员上来说,我国缺少审计立法方面的专业人士。审计本就是一个专业性非常强的领域,审计人员需要掌握多方面的知识才能很好的进行审计工作,而审计立法则对人员的专业性要求更高。但我国审计人才很缺乏,所以在如何更好的立法和修订法律上就存在着一定的困难。其次,从其存在的必要性上看,《注册会计师法》其实并未受到足够的重视。虽然从该法实施以来,随着市场、社会发展等各方面的需要,人们对于《注册会计师法》修订的呼声越来越高,但从整个社会公众来说,对修订该法呼声高的也主要是审计领域的专家学者。因此,关注度的缺乏在一定程度上也就造成了审计法律修订者面临的舆论压力小,为了改变这种法律与实际脱轨的状况,就需要加强审计立法人才的培养以及公众对审计关注度的提升。

(2)法律条文的可操作性。从法律法规的内容上看,我国法律条文比较“原则化”,对实务的指导性不高,可操作性差。例如《注册会计师法》第二十二条,要求注册会计师不得利用执行业务之便谋取其他不正当利益。那么,什么样的利益属于“其他不正当利益”的情况?所获取的不正当利益的额度是否有限定?而《公司法》第二百零八条规定“承担资产评估、验资或者验证的机构因其出具的评估结果、验资或者验证证明不实,给公司债权人造成损失的,除能够证明自己没有过错的外,在其评估或者证明不实的金额范围内承担赔偿责任”。这其中“不实报告”的情况该如何界定?由于所审计客户固有风险的存在,注册会计师对审计的结果只能提供合理保证而非绝对保证,合理保证的含义是指可以有“不实”的情况。那么,法律条文中如何界定“不实”的情况和额度是一个问题所在。可以看出,我国有关审计方面的法律条文缺乏适用性和可操作性。而如果这些原则化的规定没有一个具体的解释说明,在实务中就容易使得判断标准过于“自由化”,使得一些违法违规行为逃脱法律制裁或者处罚的力度不够,这也就造成了法律风险低的情况。

法律条文适用性不高的原因在于我国立法过于原则化。有些学者认为这一问题的存在是为了让行政部门获得更大的自由裁量权,即赋予行政部门对所颁布的法律条文进行细化和解释的权利,从而保障其部门利益。但笔者认为,法律条文原则化和“滞后性”一样,是立法过程中无法完全避免的问题。而为了减轻过于“原则化”所带来的问题,应该对实际判案中所遇到的这类情况进行及时的讨论和汇总,以逐步完善法律条文中所存在的可操作性不足的问题。

(二)实际执行方面在我国目前的审计环境中,法律在实际执行过程中并没有很好的体现其规范作用和社会作用。法律的规范作用主要包括指引和评价等方面,而其社会作用主要是指对社会公共利益的维护等。从其规范作用上来看,法律在执行力度上对注册会计师及会计师事务所的处罚并不严重,主要是警告和罚款这两种行政处罚。相比而言,国外的会计师事务所对公司股东及利益相关人则需要承担巨额的民事赔偿。可见,我国的事务所及注册会计师在出现违规违法行为时所面临的实际法律风险并不严重,这就造成了违法审计行为屡禁不止的现象,在我国目前的法律环境下,法律在实际执行的过程中并没有起到应有的效果和威慑力。此外,我国法律的社会作用也没有体现出来。在诸多审计失败的案件中,最终受到损害的是广大的投资者。投资者最需要得到的赔偿是对自身的经济补偿,而非仅仅是对违法者的刑事或行政处罚,因此法律在实际执行过程中也没有很好地履行其社会职能,维护社会公众利益。因此在法律的实际执行过程中,有待进一步改善我国的法律环境。

导致法律执行力不强的原因之一是由于我国长期存在的“重行政、刑事责任,轻民事责任”的问题所致。在有关审计的法律条文,如《注册会计师法》中列明违反规定的会计师事务所“由省级以上人民政府财政部门给予警告,没收违法所得,可以并处违法所得一倍以上五倍以下的罚款”,对违反规定的注册会计师“给予警告”,情节严重的“暂停其执业业务或者吊销注册会计师证书”。而在《公司法》和《证券法》中也主要是诸如上述的规定。对于这一现象,王利明(2001)认为,这是由于立法者对法律责任的片面认识以及证券市场本身高度复杂的特点而带来的对受害人损害程度难以准确判定所引起的。因此,从根源上来看,法律在实际执行过程中所存在的问题是我国社会主义市场经济本身发展还不够完善的问题,需要从立法者和市场内在运行两个方面进行改进。否则,以行政处罚为主的责任方式并不能对审计行为的规范起到较为实际的约束作用,而且也不能真正起到补偿“受害者”的作用。而对于会计师事务所和注册会计师而言,行政处罚并不能起到震慑作用,这就容易滋生一些违法违规的审计行为,导致信息披露不实的几率大大增加。

四、结论

从上述分析可知,我国审计方面存在制定或修订时间上滞后以及法律条文可操作性差和处罚力度不高,偏“行政和刑事责任”等问题。这些问题的存在造成了低风险的法律环境,而在一个低风险的法律环境中,作为市场经济主体的注册会计师就得不到强有力的规范和监督,自然就容易出现一些违法违规现象。因此,要想改变我国低风险的法律环境,可以从以下几点进行改进。

(一)加强行业宣传,提高公众对审计的重视程度由于目前很多投资者和企业的管理层对审计并没有很好的理解和信任,这固然是由于审计行业本身所存在的诚信等问题所导致的,但这种不重视的态度也反过来使审计行业中的一些问题越来越严重。一旦社会公众增强了对审计作用的认识,那么自然会关注实施进程以及其实施效果。而随着公众关注度和重视程度的提升,无论是在审计法律修订的“及时性”上还是在对审计违法违规行为的惩罚力度及方式的改进上都会起到很大的督促作用。当然,要提高公众对审计的重视和了解,也需要审计行业加强对自身的宣传和行业整体质量的提升。

(二)培养审计方面的法律人才由于审计专业化程度高,在一些违法违规行为中,对于审计责任的认定比较困难,所以应该针对这方面培养专门的人才,对注册会计师应承担的法律责任进行更为准确的鉴定,同时也可以对有关审计的法律规章制度的制定提供更为有效的建议。

(三)改进法律过于原则化的弊端针对法律条文过于“原则化”的现象,可以通过将实际判案过程中遇到的这类问题进行汇总,再由专家组讨论出具体的操作方案以便减轻过度“原则化”带来的危害。结合我国实际国情,可加大审计工作者的立法参与度。因为相对来说,身处“一线”的审计工作者是最了解我国审计行业实际情况的人,通过他们的参与可以使得所制定出来的法律更具有适用性。为此,这也就需要立法的相关机构增加立法的透明度,提高审计工作者参与立法的积极性。

(四)建立法律实施的回馈机制通过设立专门的研究观察员或定期对相关的司法人员进行访谈来及时反馈所颁布的法律法规中可能存在的问题。法律风险的高低不在于量而在于质,努力的填补法律的空白却不注重法律的适用性和效果,所制定出来的法律条文也只能“束之高阁”,没有实际用处。

根据国家现行的有关法律 篇2

一、假期种类

1、婚假

2、产假

4、丧假

5、病假

6、事假

二、假期时间

1、婚假5天，晚婚(男25周岁、女23周岁)增加10天。公休假日和法定假日不作为计算假期天数，2、产假90天，一胎多孩的，每多生一个婴儿增加15天。

4、丧假5天，公休假日和法定假日不作为计算假期天数。

5、病假凭医院医生证明确定，教育局进行复查。

6、事假按实际情况确定。

三、假期批准

1、教师请婚假、产假、丧假需书面报告学校领导。

2、教师病、事假须经批准才能有效。请假一个星期以内由学校审批，一个月以内的有中心校审批，一个月以上由区教育局审批。

3、未经请假(或请假没获批准)擅离工作岗位的以旷工论处

四、请假程序

1、教师请假必须用区教育局统一印的请假申请表向学校提出申请。若因突发原因不能书面请假的应先用电话请假，并于事后3天内补办书面请假手续。

2、请病假一个星期的应凭镇级及以上医院证明请假，请假一个月及以上的应凭区人民医院证明，经学校同意后，到区教育局人事科办理。

3、请产假的教师在生产后，应向学校提供准生证、出生证等。

浅析现行法律对游客异地维权 篇3

《中华人民共和国旅游法》第九条规定：旅游者有权自主选择旅游产品和服务，有拒绝旅游经营者的强制交易行为。旅游者有权知悉其购买的旅游产品和服务的真实情况。旅游者有权要求旅游经营者按照约定提供产品和服务。第十二条规定：旅游者在人身、财产安全遇到危险时，有请求救助和保护的权利。旅游者人身，财产受到侵害的，有依法获得赔偿的权利。

第八十二条规定：旅游者在人身、财产安全遇有危险时，有权请求旅游经营者、当地政府和相关机构进行及时救助，中国出境旅游者在境外陷于困境时，有权请求我国驻当地机构在其职责范围内给予协助和保护。旅游者接受相关组织或者机构的救助后，应当支付由个人承担的费用。

《中华人民共和国旅游法》专设一章来规定旅游者的权利与义务，体现了国家对于旅游者合法权益保护的高度重视，例如有选择旅游产品时有自主选择权，在人身财产受到侵害时有请求保护的权利，其实这些权利本来就是每个旅游者甚至是每个公民都有的权利，只不过旅游法将其纳入，以法律的形式来加以强调。这种规定的好处在于赋予了旅游者维权的法律依据，但是这种规定时单调的，必须配合完善的司法体制和监管队伍才能发挥作用，负责这些权利就会成为空洞的条文，没有任何价值。

二、旅游监督管理的相关规定

《中华人民共和国旅游法》第八十三条规定：县级以上人民政府旅游主管部门和有关部门依照本法和有关法律、法规定规定，在各自职责范围内对旅游市场实施监督管理。县级以上人民政府应当组织旅游主管部门、有关主管部门和工商行政管理、产品质量监督、交通等执法部门对相关旅游经营行为实施监督检查。

第八十八条规定：县级以上人民政府旅游主管部门和有关部门，在履行监督检查职责中或者在处理举报、投诉时，发现违反本法规定行为的，应当依法及时作出处理；对不属于本部门职责范围的事项，应当及时书面通知并移交有关部门查处。

第八十九条 县级以上地方人民政府建立旅游违法行为查处信息的共享机制，对需要跨部门、跨地区联合查处的违法行为，应当进行督办。旅游主管部门和有关部门应当按照各自职责，及时向社会公布监督检查的情况。

以上关于旅游市场监督管理的规定，确实是规定了相关主管单位的职责，例如应当及时依法处理相关投诉，建立违法信息查处的共享机制，但是对于主管部门的权限划分并不清楚，实际上，很多主管部门在权限划分上都存在权利交叉部分，当这些情况发生时，依然免不了会有矛盾，要么为了争取利益争着去管，要么相互推诿，导致投诉者投诉无门，相应纠纷不能得到妥善解决。所以旅游法还有待进一步的理论研究，创新机制来强化旅游市场监管。

三、关于旅游纠纷处理的规定

旅游法第九十一条规定：县级以上人民政府应当指定或者设立统一的旅游投诉受理机构。受理机构接到投诉，应当及时进行处理或者移交有关部门处理，并告知投诉者。

第九十二条规定：旅游者与旅游经营者发生纠纷，可以通过下列途径解决：（一）双方协商；（二）向消费者协会、旅游投诉受理机构或者有关调解组织申请调解；（三）根据与旅游经营者达成的仲裁协议提请仲裁机构仲裁；（四）向人民法院提起诉讼。

第九十三条： 消费者协会、旅游投诉受理机构和有关调解组织在双方自愿的基础上，依法对旅游者与旅游经营者之间的纠纷进行调解。

第九十四条：旅游者与旅游经营者发生纠纷，旅游者一方人数众多并有共同请求的，可以推选代表人参加协商、调解、仲裁、诉讼活动。

旅游者在异地遭受侵权，旅游法规定了游客异地维权的途径，例如可以调解，可以向消协投诉，也可以申请仲裁或者提起诉讼，其实这些方式方法在旅游法没有出台之前就已经确定下来了，这是旅游者维权的基本思路，但是在实际的维权过程中，要想方便快捷的维权，仅靠这些规定是不够的，还需要规定相关单位受理投诉的范围和处理时限，规定游客权利没有得到完全救济时的救济途径。

四、关于法律责任的相关规定

旅游法规定了第九章专章规定法律责任，大体规定了旅行社，导游和景区的相关法律责任，但对于游客在异地旅游过程中遭到当地人侵权由谁承担法律责任，尚未有明确规定。

旅游法第七十条规定：旅行社不履行包价旅游合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当依法承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任；造成旅游者人身损害、财产损失的，应当依法承担赔偿责任。旅行社具备履行条件，经旅行者要求仍拒绝履行合同，造成旅游者人身损害、滞留等严重后果的，旅游者还可以要求旅行社支付旅游费用一倍以上三倍以下的赔偿金。

第一百条规定：旅行社违反本法规定，有下列行为之一的，由旅游主管部门责令改正，处三万元以上三十万元以下罚款，并责令停业整顿；造成旅游者滞留等严重后果的，吊销旅行社业务经营许可证；对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处二千元以上二万元以下罚款，并暂扣或者吊销导游证、领队证：（一）在旅游行程中擅自变更旅游行程安排，严重损害旅游者权益的（二）拒绝履行合同的；（三）未征得旅游者书面同意，委托其他旅行社履行包价旅游合同的。

第一百零三条规定：违反本法规定被吊销导游证、领队证的导游、领队和受到吊销旅行社业务经营许可证处罚的旅行社的有关管理人员，自处罚之日起未逾三年的，不得重新申请导游证、领队证或者从事旅行社业务。

这些法律规定，为旅游经营者、导游以及景区提供了很好的行为指导，但是对于游客在旅游地被侵权，对于这种侵权行为到底谁买单，到底有谁来承担责任并没有一个明确界定，旅行社、地接社还是当地旅游主管部门，如果要其承担责任，各自承担的责任大小是多少？划分责任大小的标准又是怎样的呢？这些问题都还有待进一步的规定来明晰。

参考文献：

[1]公学国.旅游立法滞后对旅游业的影响[J].中国科技信息（经济管理论坛），2005（4）.

[2]王利民，房绍坤，王轶.合同法.中国人民大学出版社，2009年.

[3]刘敢生.论旅行社侵权的民事责任[J].旅游学刊，1997（4）.

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现行中国石油行业管理体制法律研究 篇4

中国石行业经过半个多世纪的发展, 整体实力不断增强, 产业结构日趋合理, 完整的产业链条已具规模。据预测到2015年, 我国的石油需求总量将增至5.0亿~5.3亿吨, 对外依存度将有可能升至60%左右。中国石油业主要由三大国有公司垄断。陆上, 中石油, 中石化南北划江而治, 海上主要是中石油控制。勘探开采阶段, 三大石油公司基本掌握了我国的石油权, 非国有和国有控股以外的成分较少。成品油市场, 中石油中石化占主导, 基本上控制了成品油批发专营权。汽油柴油零售定价权, 市场监管权等政府职能。 (向清, 2007) 2010年, 据英国《金融时报》报告显示, 中石油位居全球500强企业榜首, 成为全球市值最大的企业。 (百科名片, 2010) 然而, 石油业发展在能源进口, 结构调整, 大型石油公司的国际化, 政治博弈, 价格波动, 环境安全, 油气产品贸易壁垒等方面任面临诸多挑战。

二、体制及制度分析

目前, 中国的能源管理模式是相对高级别分散式的。管理机构由综合协调部门, 综合管理部门, 具体能源部门和相关监管部门构成。综合协调机构是国家能源委员会, 综合管理部门是发改委下设的能源局。相关能源监管部门包括科技部, 商务部, 财政部, 环保部, 国资委等。能源机构经过多年改革, 迄今尚未形成一个国家级的, 统一的, 长期稳定的管理部门。近几年分别进行了煤炭, 石油, 电力领域的改革, 但缺乏整体设计, 是表面, 局部, 低效的, 未触及宏观层面的能源体制在笔者看来, 中国能源管理体制改革明确战略目标, 统一规划是首要的。政监分开, 进一步政企分开, 设置高级别的管理部门-能源部是最终目标。能源监管机构的设置, 可以考虑借鉴电力行业监管模式, 先设立独立中央地方两级油气监管机构, 待时机成熟合并为综合性的能源监管机构。直接设置综合性的监管委员会尚不成熟, 单一产业监管刚刚起步, 传统利益关系尚未理顺, 法律体系还不健全。

政府管理石油行业主要基于四个目的:消费者利益, 供给保证 (经济安全) , 国家安全和环境保护, 围绕着四个目标, 形成了相应法律规范群。

四个部委负责消费者利益保护。反垄断法》, 《反不正当竞争法》针对石油业对垄断, 不正当竞争行为进行规制, 来保护消费者利益。石油行业垄断主要表现在超高定价和拒绝交易, 滥用市场支配地位和行政垄断。国务院反垄断委员会负责组织、协调、指导反垄断工作。工作职责和程序依据《反垄断法》和《国务院反垄断委员会工作规则》。商务部颁发成品油, 原油资质, 管理经营者集中行为。发改委指导石油价格调节, 管理价格同盟等价格违法行为。工商部门查处成品油不正当竞争, 限制竞争行为和滥用市场支配地位行为。

石油行业涉及相关环境保护的部门主要是环境保护行政主管部门。从勘探开发, 加工储备, 利用转换到输送都涉及环境保护问题。《宪法》, 《环境保护法》, 《大气污染防治法》, 《固体废物污染防治法》, 《环境影响评价法》, 《石油天然气管道保护法》等均有涉及。环保部主要负责石油行业环保政策, 基本环境制度建立健全, 污染工作。国家海洋局负责石油企业勘探开发活动的海洋环境保护。水利部负责水环境水资源保护工作, 防治石油企业活动对水环境水生态的破坏。农业部下属的渔业局, 国土资源部的地质环境司, 耕地保护司也有相关环保职能。

确保经济发展, 油气需求的部门主要有国家发改委下属的能源局, 国土资源部及中国人民银行, 财政部, 国家税务总局等政策制定部门。国家能源局和国土资源部是能源资源主管部门。能源局作研究提出石油业发展战略, 研究拟订发展规划和年度指导性计划, 提出油气产业政策, 推进体制改革等政策活动, 其下属的几个处级机构可再生能源处, 石油天然气处, 石油储备办专门负责可再生能源开发利用, 石油天然气行业管理, 石油资源储备工作。国土资源部下属两个司专管矿产资源。

当前石油资源立法体系包括:《矿产资源法》, 配套行政法规, 专项法规, 相关环境资源法规 (涉及土地, 环保, 安全生产, 能源利用) , 相关政策规定和内部行业规范。《矿产资源法》是矿产资源领域基本法, 也是调整石油资源的基本法。从勘察登记, 开采审批到勘探, 开采确立了各项基本制度。《矿产资源开采登记管理办法》, 《矿产资源补偿费征收管理规定》, 《矿产资源法实施细则》, 《矿产资源勘查区块登记管理办法》等行政法规是基本法的细化和补充。《节约能源法》围绕能源节约利用展开, 其中包括原油, 成品油和液化石油等。

石油行业立法缺陷早已暴露, 基本石油天然气法的缺位, 体系杂乱无章, 层级过低是突出矛盾。矿产资源法的滞后, 储备制度, 监管制度, 安全预警, 事故处理的法律缺位也不容忽视。事实上, 中国石行立法最大的问题不在于缺少制度, 在于制度的规范化和有效整合。大量的行业制度各自为政, 条块分割, 政策和内部规定占绝大比例, 这些内容恰恰是上述缺位的重要法律的组成部分, 已经在石油业发展中发挥着重要作用, 只是规范化程度低, 协调性差, 彼此冲突, 没能引起立法机构和政府的重视。

作为宏观调控部门中国人民银行通过汇率利率, 货币政策, 国家税务总局通过税收政策, 财政部通过财政政策, 影响石油行业经济政策, 调控石油资源价格, 保障石油资源供需平衡, 指导石油健康行业发展。专门的能源政策制定部门中, 国家能源委员会负责研究拟订国家能源发展战略, 国家能源局也有微观政策制定权。

与安全相关的石油行业管理涉及三方面问题。其一, 保障石油能源供应。国家发改委经济运行局负责保障煤电油资源供应, 价格司管理石油价格, 国家能源局石油储备办专门负责石油储备工作。其二, 石油业的安全生产, 由国家安全生产监督管理总局 (简称国家安监总局) 负责, 规范安全生产的法律主要有《矿山安全法》, 和《安全生产法》。其三, 外资介入能源行业与国家安全的关系。商务部, 能源局, 和司法部都有权负责外资在我国能源领域的活动。我国从1978年开始允许和国外石油公司合作进行石油天然气勘探和开采。发改委06年发布的《利用外资“十一五”规划》中突出强调引导外资在能源领域投资, 加快国内石油天然气的勘探、开发、利用及输送管道建设。如何在不同的垄断环节和非垄断环节向外资开放, 成为十二五规划及今后长时期的议题。

三、石油行业的近新趋势与政策回应

石油行业监管制度怎样应对新的趋势, 值得从监管制度上分析。最新趋势及政策走向体现在以下方面。

第一, 促升级, 调结构, 促效率。《石化产业调整和振兴规划》, 《石油和化工产业结构调整指导意见》等准入条件的发布, 均围绕结构调整。国际金融危机赋予了破解这一重大主题深层次的意义。国际能源局近期表示, 十二五期间, 油气能源一要理顺与其他能源消费的关系, 二要重点顺应发展方式转变, 在科技发展, 低污染, 低耗能上作文章, 以求上中下游产业链条形成合力。哥本哈根大会前, 中国政府向世界庄严承诺:到2020年, 单位国内生产总值二氧化碳排放比2005年下降40%~45%。坎昆一轮谈判, 中国代表团与各方就资金支持、技术转让、适应、森林保护以及发展中国家能力建设等基本问题达成一定共识。然而, 旧国际秩序的存在, 国家利益各自为重, 资金的匮乏, 实质性成果达成的预期推向了南非会议。在笔者看来, 石油和化学工业结构矛盾是深层次的, 产业结构调整是长期复杂的。淘汰落后产能的重点不应该完全放在关停环节上, 更多精力宜用于建立落后产能退出机制、转移劳动力就业以及引导投资方向上, 从根本上实现石油化工行业产业升级。

第二, 搞活, 完善石油战略储备体系建设。2008年底, 在向有关部门递交的《关于加大进口石油建立国家能源战略储备机制的建议报告》中, 中商联石油委就已指出, 在油价重回高位之前, 国家可以利用现有的民营仓储资产加快进行原油储备, 充分发挥民营石油企业的进口和储备能力。2009年5月, 利用社会库容存储国储油资格招标项目曾于2010年5月14日在北京开标。最终, 6家民企获准介入国家石油战略储备。 (中华商务网, 2010) 民营企业业的介入, 在石油储备领域市场化改革迈出关键一步, 如何在商业储油上充分发挥民营资本和民间闲置油库的作用作用, 建立有效的风险防控机制, 有待于石油储配基本法的出台和相关配套规定的实施。

第三, 强话对石油天然气管道的保护, 完善管网建设。2010年6月25日第十一届全国人民代表大会常委员会第十五次会议通过了《中华人民共和国石油天然气管道保护法》, 首次从法律的角度规定了石油、天然气管道各方的权利义务责任, 理清了管道活动中的有关法律关系, 明确了保护措施。国家能源局表示, 十二五期间将重点加强能源输送管网建设, 提高能源配置能力, 形成布局合理、衔接通畅、安全可靠的体系。

第四, 基于墨西哥灾难, 大连港事件等重大石油事故, 开始从行业规范, 技术标准, 应急处理预防机制到制度的全面反思。笔者以为, 安全预警和生态补偿机制的建立无可厚非, 传统的预防原则更值得检讨。预防是从操作程序, 技术规范到制度安排的详细化。单纯口号化, 现有的安全制度形同虚设。所谓的事前, 事中和事后的全程防控, 除了前两个突击性, 应付性执行外, 后者常常是以事故的形式体现救济作用的。问题症结在于预防制度本身惩罚, 激励内容空白和预防制度违法问责的不足。由此, 将现行的问责制度和奖惩机制重心提前到预防部分, 不失为一条现实的选择。

四、结语

经济发展发展方式转变中, 受传统发展观念制约, 大型石油企业的市场化改革尚不成熟, 又面临新的贸易壁垒。另一方面, 管理体制运行和制度设计出现新的难题。怎样处理好政治体制改革和经济体制改革的关系, 协调石油产业中消费者, 石油企业, 国家相关机构的利益。如何形成国家的石油管理理论, 将石油业管理和制度体系的推进稳步纳入能源管理体制框架内, 都是国家层面亟待研究的。

参考文献

[1]向清:石油行业垄断垄断及法律规制研究, 《西南政法大学硕士学位论文》, 2007.2

[2]百科名片:中国石油天然气集团公司, http://baike.baidu.com/view/43877.htm, 最一次访问时间2010-7-28

我国现行外语教育制度的法律思考 篇5

外语教育是一种语言教育。语言教育不同于数学、物理、化学、医学等其他课目教育，语言教育有其特殊性：语言和民族是一种相互依存的密切关系，语言是民族文化的重要组成部分，是民族的重要特征。由于语言具有民族性特征，大部分国家都有相应的法制进行规范。同样，我国也制定了一系列调整语言关系方面的法律法规。所以，作为语言教育的我国外语教育，其制度设计必须考虑语言的民族性特征，遵守有关法律法规，防止把外语教育和数学、物理、化学等普通课目教育相提并论。

一、外语必修制度的法律分析

我国现在有宪法、教育法、义务教育法、通用语言文字法、义务教育法实施细则、幼儿园管理条例等法律法规对语言文字进行法律规范，但现行外语教育制度在多方面违反以上法律法规。

1.外语必修制度使中国公民因为不懂英语等外语而被剥夺受教育权、职称晋升权。马克思主义坚持各民族语言文字一律平等，反对强迫一个民族学习、使用另外一个民族的语言。我国宪法第4条规定：“各民族都有使用和发展自己的语言文字的自由。”《民族区域自治法》也保障少数民族使用和发展自己的语言文字的自由。这种法定的自由应该包括这样一种涵义：中华民族每个公民都有权利仅仅通过中华民族的语言就可以获得受教育和职称晋升等权利，并不以掌握其他民族语言为条件。但是，在外语必修制度的要求下，许多人却会因为不懂规定的外语而被剥夺读中学、大学和硕士博士研究生等受教育权，被剥夺职称晋升的权利。中国公民因为不懂其他民族的语言而被剥夺在中国的受教育权和职称晋升权，这显然违背宪法和法律精神。

我国宪法第19条规定：“国家推广全国通用的普通话。”教育法、义务教育法、通用语言文字法等法律法规也对普通话的推广作出了一些规定。但在外语必修制度的作用下产生的现实却是：一个中国公民普通话水平不高影响不大，可以考硕士、博士；但一个中国公民外语水平不高则直接影响一生的教育和发展，就是读函授、自考本科，也有学位外语考试在卡住你，更不用说读硕士、博士了。由此可见，外语必修制度把外语的地位置于中国人的母语之上。

笔者认为，对于外语学习而言，我们都应该和越南、泰国、韩国、埃及等其他国家的民族一样，不应该在不自愿的情况下被迫学习。更何况中华民族是世界上人口最多的民族，而且并不是一个所有文化都需要向其他民族学习的劣等民族。中华民族当然应该向其他民族学习，但这并不等于要求全体中华民族儿女都学其他民族的语言，而应该让国民在自愿的基础上作出选择。

2.学位与外语四六级挂钩，涉嫌违法。对高校的学位授予行为，中国有全国人民代表大会常务委员会于1980年2月制定、1981年1月实施并于2004年8月修改的《中华人民共和国学位条例》进行规范。该条例对学位授予条件作了明确规定，学位授予条件分“课程考试成绩”、“论文答辩”(学士学位没有要求“论文答辩”)、“学术水平”三方面。只要符合以上三个条件，学位申请人就有获得学位的法定权利，因为这是条例明确规定的，任何高校都无权剥夺。以上三方面显然不包括外语四六级。

有人认为，外语四六级可以纳入“课程考试成绩”的内容进行要求。笔者认为这是对法律的误解。因为大学开设的外语课，各高校在课程结束时都有一个课程考试，其成绩就是“课程考试成绩”，该成绩还记录在学生的档案内，具有“课程考试成绩”的法律效力。

有人认为，高校是不是可以用办学自主权来设定学位与外语四六级挂钩呢？这是不可以的。因为法律已经对学位授予条件作出了明确的规定，任何人不可以违反。高校的办学自主权体现在课程设置种类、课程考试的难易程度、论文答辩的难易程度、学术水平要求等方面。某高校认为外语重要，可以增加外语课程考试的难度，但不能在条例规定的三大条件之外增加其他条件。

3.外语必修制度，不符合国际通行惯例。据笔者了解，现在世界上还没有哪个国家像中国一样实行外语必修制度。实际上，不但现在没有，就是纵观人类历史，实行外语必修的现象也是很少的。世界各国人民当然也有很多学习外语的，但一般只是鼓励、引导等，而不是像中国这样实行外语与受教育权、职称晋升权挂钩的外语必修制度。

二、现行外语教育制度的弊端已经很严重

中国现行外语教育制度是在中国英语人才奇缺、以致于影响到中国当时外交工作正常开展的20世纪70年代末、80年代初产生的，有其特定的历史背景，肩负着特殊的历史任务，有其历史合理性。但在执行该制度20多年以后的今天，在人才市场的英语人才已经大量过剩、而周边国家语种的外语人才又相对紧缺的情况下，该制度的弊端就显而易见。

1.消耗了国民太多的时间、精力。一个大学毕业生到底花了多少时间精力学外语？这虽然难以精确统计，但我们不能否认，外语学习确实花了国民很多时间精力。

据有关权威机构的调查表明，有三分之二以上的大学生把大部分时间、精力投入到外语学习上了。但是这些大学毕业生实际达到的外语水平确实十分有限。就是在已经取得了大学英语四六级考试证书的学生中，能够比较流畅地阅读英语原文现代报刊，或能够比较流利地进行英语对话的人还是极少数。大多数学生实际掌握的英语除了应付毕业考试、入学考试、证书考试以外，几乎派不上其它用场。

2.严重阻碍、扭曲专业人才发展，破坏人才生态系统。社会对人才的需求是多元的，而人才的形成由于受天赋、兴趣、环境、经历等方面的影响，也是多元的，是各有特点的。这种多元人才之间的相互补充，适应着社会对人才的多元需求，构成生气勃勃的人才生态系统。要保护人才生态系统，必须保护人才发展方向的多元性。中国的外语必修制度，抑制了人才的多元化发展，阻碍、扭曲了专业人才发展，破坏了人才生态系统。

一是外语学习占用了大量专业学习时间，影响了专业学习效果，也降低了学校的整体教学水平，造成学生综合能力的欠缺，甚至拉大了中国专业人才与国外的差距。

二是外语考试使一些专业人才失去了专业发展的机会。比如一个报考中国古代文学专业的考生，由于外语差，即便专业再优异也是白搭。

三是阻碍了中国边疆民族地区专业人才的培养。生活在中国广阔边疆地区的居民，由于他们和邻国居民长期友好往来，有不少还和邻国同属于一个民族，所以有得天独厚的学习外语所必须的语言环境和文化环境，掌握邻国语言也就轻而易举。但是，在现行外语教育制度的要求下，他们却不得不学习对他们来说用途不大的英语，而实际上学英语恰恰是他们的弱项。所以，许多少数民族学生或者因为学英语困难而荒废学业，或者因花费大量时间学英语而荒废其他专业，后果是阻碍了边疆民族地区专业人才的培养。

3.使中国教育进一步陷入应试教育深渊。学会一门外语，应该学会用外语来听、说、读、写，而不是通过死记单词、琢磨语法、研究考试技巧来对付考试，使学生从踏入大学校门的那一天开始，再次陷入“听讲—死记—应考”的怪圈，大学、硕士研究生阶段的外语教学也被迫再次循着“单词—语法—考试技巧”的老路走，进一步陷入应试教育深渊。

4.影响汉语学习，有损中华文化传承。2005年2月底，国家教育部副部长袁贵仁呼吁：不能重外语而轻母语；母语是民族的标志和民族文化的重要载体及组成部分，其应用水平体现和直接影响着民族的教育、文化和素质。笔者认为，中国目前重外语轻母语的现象已经很严重，已经影响了汉语的学习，损害了中华文化的传承。

本来，汉语是联合国的五种工作语言之一，也是世界上使用人数最多的语言，而且全球“汉语热”正持续升温，包括美英日韩等100多个国家的2300余所大学开设了汉语课程，学习汉语的外国人达3000万。可是在我国，国民对汉语却表现出一种严峻的冷漠。甚至在一些大学里，中文专业学生过不了英语四级考试就拿不到学位，可写不出锦绣文章却没人计较。

语言本身是一种工具，同时又是一种文化，一种语言是一种文化的承载体，对于培育民族精神、孕育民族情结、弘扬民族文化都有极强的凝聚、教化作用。母语的衰落必将深刻地影响到民族文化的纯洁性和可持续发展能力。

5.阻碍了中国外语教育的区域多元化发展。中国目前的外语必修制度在语种上限于英语、法语、日语、俄语、德语等少数几种。可是，中国国民对外语的需求远远不止这几种外语，而是几乎涵盖了全球各个国家的语言。特别是在边疆地区，对邻国外语需求一般要多一些。如在“中国———东盟自由贸易区”架构下，广西、云南等西南边疆地区对包括越南语、老挝语、柬埔寨语、泰国语、缅甸语等在内的东盟国家语种人才需求将越来越普遍。但是，由于广西、云南等地目前都是执行全国统一的外语教育制度，高考、硕士博士入学考试以及职称考试等语种仅限于英语、日语、俄语等少数几种，这样就必然不利于西南地区培养东盟国家语种的外语人才。

三、依法理性重构中国外语教育制度

外语教育作为语言教育，有不同于数学、物理等一般课目的特殊性，它涉及到民族特性。不但马克思主义民族语言观对此有专门的论述，而且我国也有多部法律法规对语言有所规范。另外，中国现行外语教育制度的历史任务已经完成，已经不符合目前的时代要求，而且给社会带来了严重的弊端，急需改革。笔者在此提出自愿化、专业化、基础化、区域化和激励化的改革思路。

1.自愿化。一个人学不学外语，完全由个人自由选择。在制度设计上，需要将高考和硕士博士研究生入学考试的公共外语科目以及外语专业第二外语考试科目取消，或者由高校自己决定是否开考；将大学和硕士博士研究生学习阶段的公共外语科目以及外语专业的第二外语科目取消，或仅作为任意选修课；取消职称外语考试。特别是应依法禁止英语四六级考试与大学学位证挂钩的做法。

有人担心，外语学习自愿化以后，谁还会学外语呢？这个问题不用担心。如果学外语有用，会给学习者带来利益，那么，自然会有人学。其实，我们目前的外语必修制度，主要是指英语，而越南语、泰国语等其他语种是没有纳入必修的，但越南语、泰国语等其他语种人才在市场规律的作用下完全实现了自我动态平衡。

2.专业化。如果说中国目前在人才市场上出现外语人才缺乏的问题，那一定是外语专业人才缺乏，而不是全民外语水平的问题。有资料也显示，中国是翻译大国但不是翻译强国，因为翻译的总体水平不高，鱼龙混杂、粗制滥造之作很多。造成中国翻译“大而不强”的首要原因是外语专业人才少。所以，中国有必要把更多的资源投放在外语专业人才的培养方面，而不是把资源分散在全民外语普及方面。

3.基础化。笔者认为可以在小学、初中阶段开设外语课，但不要纳入升学考试当中去。这种基础化的外语教育，一方面可以充分发挥幼年学语言的优势，为以后在必要时的进一步学习打下基础，一方面学习压力不大，不会浪费大量时间，也不会扭曲专业人才发展。

4.区域化。在基础阶段的外语学习，笔者认为不要全国都学英语，而应根据各个地区的特点进行安排。比如在广西、云南等西南边疆地区宜选择越南语、泰国语等东盟国家语种，在辽宁、吉林等东北边疆地区宜选择朝鲜语、日语等语种，在黑龙江、内蒙古等北方边疆地区宜选择俄语、蒙古语等语种，这样既发挥了语言学习环境的优势，也更加实用。

现行法律 篇6

摘 要：中国传统法律思想与现行法律在物质条件、社会秩序结构、法律文化本位、法的人性基础以及对法本身的认识等方面存在着矛盾与冲突，而在刑罚的罪刑法定、对权力的限制以及人权保障等方面又有相契合之处。如何更好地规避其劣势，吸收其优势，最妥善地途径便是应当在现代法治理念指引下，积极探索中国传统法律思想的现代化路径，并对其进行创造性转换，以适应中国现实制度建设的要求，最终达到传统和现代的有机统一。

关键词：传统法律思想之认识；对现行法律之借鉴

一、传统法律思想之认识

中国是有几千年悠久历史的文明古国，其传统法律思想源远流长，泽被后世。庞大且复杂的传统主流法律体系自西周时代开始便在中国大地上悄然孕育。从西周“德主刑辅，礼刑并用”的基本治国方略到春秋战国时期，礼崩乐坏，法家盛行到西汉“罢黜百家，独尊儒术”，以此以儒家思想为主体的法律思想确立于世，最后《唐律疏议》的问世承上启下，继承和发展了中国传统法律思想，为后世为后人所研究品味。

在此背景下，如何对待中国传统法律思想，最大程度地发挥其对法治建设的推动作用，已成为摆在我们面前的重大课题。在展开论述之前，我们应当对中国传统法律思想和现代法治理念作出明确的界定。梁治平先生认为，传统不是一般的民众意识，它是整个民族的意识和无意识[1]。本文所指的中国传统法律思想是以儒家法律思想为主的，包括道家、法家以及其他哲学派别在内，绵延数千年，依然有其独特价值和顽强生命力的法律思想体系[2]。它不仅体现为古代思想家的言论、学说，更内化为中华民族的精神基因，外化为中国普通民众的行为举止。因此，我对中国传统法律思想的认识如下：

（一）礼法结合，一准乎礼

中国古代的法注定只是工具，永远不能成为目的本身[3]。而礼的和谐便是法之目的所在。中国古代礼治传统渊远流长，强调礼法结合，一准乎礼。“礼”既指具体的礼仪形式，更是抽象的精神原则。所谓“一准乎礼”，据有关学者研究，就是指的是：以“礼”作为法的正当性基础；以“礼”作为法的原则和精神，凡与之相悖的法无效；当法无具体规定，法官可以以“礼”对案件作出裁判。

（二）血亲宗法，法之所由

这体现在以宗法家族主义为基础，构建以义务为本位的伦理法体系。在自给自足的传统自然经济条件下，以血缘关系为纽带形成的宗法制度，有效地将家庭与国家联系起来，强调家长和国家的权威，有利于建立成熟的慈父般的“家长官僚制”，以实现中华文明的维持和稳定发展。这种伦理法所体现的“义务本位”包含了两方面的含义：在区分贵贱高低等级的前提下，一方面强调下人对尊长的服从，另一方面强调尊长对下人有保护关心的责任。这种约束是双向普遍的，反映了中国人注重自律反省的特质。而这反映到法律之中，也体现了“尊其长者，贱其幼者”的理念。

（三）和谐为本，秩序为源

以秩序和谐为最高的理想价值追求。中国传统法律文化以追求秩序和谐为其理想目标，即”天理、国法、人情”的统一，强调人与自然之间、国家民族之间、社会家庭之间的和谐，社会交往講究和解精神与协调一致。公正的法律应符合“天理人情”。这对国家权力起到一定的制约作用。并且随着中国社会的发展，“天理人情”作为充满神秘色彩的权威逐渐淡化，但天理人情的法律体现却进一步加强，天理人情愈来愈法律化[4]。这表现在中国先贤对“无讼”的追求，以及民间调解制度的成熟与发达等情况当中。这对缓解尖锐的社会矛盾冲突、维持传统社会的稳定，同时促成中国法制的反省机制有一定的积极意义。

二、对现行法律之借鉴

中国传统的法律连同相应的观念、心态在总体上需要否定，因为其结构功能与现代社会的要求不相适应。而现代化的过程是三个层次，一是器物，一是制度，一是文化[5]。由于器物层面的超速现代化，制度、文化的滞后性日益凸显但同时应当看到，中国传统法律思想亦有与现代法治理念相契合并可与其相沟通之处。如罪疑惟轻与现代刑法的“罪行法定”的一致，“为政以德”、“民贵君轻”观念与限制权力、民主政治的暗合，以及“己所不欲，勿施于人”与人权观念的相通等。这些方面也是对中国传统法律思想进行创造性转换的契入点。

（一）罪疑惟轻与现代刑法的“罪行法定”

朱熹是儒家思想中宋明理学的创始人，他曾说：“所谓恤刑者，欲其详审由直，令有罪者不得免，而无罪者不得滥用刑也。”“而所谓疑者，非法令之所能决，则罪从轻。”由此可见，罪疑惟轻与现代刑法罪刑法定具有内在一致性。从西方社会的一系列法律原则和制度，如沉默权、非法证据排除规则、正当法律程序等，可以看出，西方社会对刑法罪刑法定的理解更为深刻和具体。理解和领悟儒家“罪疑惟轻”的思想，对在我国司法实践中贯彻刑法罪刑法定原则无疑具有积极意义。

（二）“为政以德”、“民贵君轻”观念与限制权力、民主政治

孔子曰“为政以德”，包括两个方面的含义：一是统治者应当重视道德教化的功能，并将其视为最重要的社会治理方式，“德主刑辅”，便是从这个意义上讲的；二是统治者自身应当具备极高的道德修养，“以德配天”、“内圣外王”是儒家思想为统治者树立的理想道德标准。道德是内在的、难以量化的，只能通过人的行为表现出来，因此，内圣外王的标准是对统治者行为的限制，也暗含着对公权力的限制。孟子讲“民为贵，社稷次之，君为轻”，这是具有开创性、革命性的思想，把“民”放在最重要的位置，需要极大的勇气与气度，而这与现代法治理念和极其相似。

（三）“己所不欲，勿施于人”与人权观念的相通

“己所不欲，勿施于人”是孔子对人的行为准则和道德要求的总体概括，其内涵丰富、意义深刻，它已成为统治者实施统治的道德戒律和普通民众处理人际关系的基本原则。它暗含着对他人人权的充分

尊重，以换位思考的方式表达了一种宽容、平和的人权态度。这种态度与康德所说的“人是目的而不是手段”有着异曲同工之妙。断言中国传统文化中没有权利观念、缺乏人权思想，显得有些武断和绝对，那是因为古老的中华民族对此有着自己独特的理解和表达方式。中国传统法律思想的词典里找不到权利、法治、民主、民法、行政法的踪迹，恰恰是因为我们在用西方的一套概念、范畴、原则和标准去衡量和寻找。首先需要反思的是支配着我们思考的思维模式，而不是中国传统法律思想本身。不同的文明以不同的方式表达着共同的价值追求，对人权的尊重和保障，便是其中的重要内容之一。

综上所述，以辩证否定的方式进行创造性转换是中国传统法律思想的现代化进路，其目标是现代法治理念的构建。构建现代法治理念要培育其生长的土壤，营造其发展的必要条件，即经济市场化、政治民主化、文化多元化。这既需要对中国传统法律思想进行继承和改进，也需要以开放积极的心态向西方学习和借鉴，更需要国人对现代法治理念的智慧性创造。综其一点，取其精华，去其糟粕；推陈出新，革故鼎新是现代法律应从中国传统法律思想上实行的正确之道。

参考文献：

[1]伯尔曼.法律与宗教[M].北京：中国政法大学出版社，2003.148.

[2]梁治平.法辩[M].北京：中国政法大学出版社，2002.10.

[3]费秉泰.儒学与现代化——中日韩儒学比较研究[M].北京：社会科学出版社，1995.472

[4]吉红.天理、国法、人情的贯通与和谐——中国古代刑法发展的 根据及其轨迹.中共郑州市委党校学报.2005（6）.

现行法律 篇7

中国分业经营、分业监管留下的巨大监管空隙无意间为互联网金融创新及发展提供了一个灰色地带,导致我国互联网金融的蓬勃发展。党的十八大把金融行业对民营资本开放是我国深化改革的一个重大举措,在改革政策推动下,银行业对民营资本开放,催生了我国首批集成最新互联网技术纯粹的互联网银行,如深圳前海微众银行和浙江网商银行。在互联网金融竞争推动下,传统商业银行也不得不利用互联网技术进行金融创新,推出了互联网银行业务,把线上与线下相结合,形成了新的O2O模式。本文将简要论述我国现行具有代表性的互联网银行模式、现行政策法律环境、面临的法律问题及趋势。

二、我国现行互联网银行模式

我国现行互联网银行模式有纯线上模式的民营互联网银行与传统商业银行互联网化的O2O模式。

( 一) 纯线上模式的民营互联网银行

纯线上模式的民营互联网银行主要介绍我国首家完全的互联网银行: 深圳前海微众银行和浙江网商银行。

1. 我国首家完全的互联网银行: 深圳前海微众银行

2014 年7 月25 日,中国银行监督管理委员会( 以下简称银监会) 批准了深圳前海微众银行( 英文名We Bank,以下简称微众银行) ,同年12 月12 日,经银监会批准开业,12 月29 日微众银行官网上线。2015 年1 月4 日,微众银行在李克强总理按下回车键时,放出了象征意义的第一笔贷款。1 月18 日,前海微众银行正式对外公布开始 “试营业”。前海微众银行推出的首款产品就是 “微粒贷”。该款产品在2015 年5月17 日开始上线内测。 “微粒贷” 首批筛选出的客户就是已经开通腾讯旗下财付通的用户,这些用户主要为微众银行和腾讯内部职工。 “微粒贷”有 “无抵押、无担保、随借随还、按日计息”的特点。提供的信用额度在2 万元到20 万元,借款15 分钟可到账,日利率万分之五,折合年化利率约7% ~ 18% 。①试营业的目的是对内部系统功能、产品、流程、安全机制、风控系统等进行 “拟真实环境”的线上测试。②

2. 浙江网商银行

2014 年9 月底,浙江网商银行( 英文名MyBank,以下简称网商银行) 筹建申请获得银监会的批准。获批的业务范围为: 吸收公众存款、发放贷款; 办理国内外结算; 办理票据承兑与贴现; 发行金融债券; 从事同业拆借; 买卖、代理买卖外汇; 提供担保业务等。网商银行将以纯互联网方式运营,不设物理网点,不做现金业务,也不会涉足传统银行线下业务和支票、汇票等。网商银行由浙江蚂蚁小微金融服务集团有限公司、上海复星工业技术发展有限公司、万向三农集团有限公司、宁波市金润资产经营有限公司等6 家公司共同发起,上述4 家公司分别持股分别为30% 、25% 、18% 和16% ,注册资本为40 亿元人民币。2015 年5 月27 日,网商银行获准开业。③

2015 年6 月28 日,浙江网商银行举行开业典礼。浙江省副省长朱从玖、杭州市长张鸿铭、省金融办、省保监局、省银监局、省证监局等领导一起出席。网商银行确立经营原则是,立足于服务小微企业,不做500 万元以上金额的贷款。马云、蚂蚁金服CEO彭蕾、网商银行董事长井贤栋及行长俞胜法一致表示: “网商银行要以技术与数据驱动,做一家服务最好、有情有义的银行。”马云在开业演讲中以自己亲身经历的创业融资难诠释了 “有情有义”的内涵。他说: “那还是1992 年,我那时候创办一家小企业 ‘ 海博翻译社’,为了借3 万块钱,东奔西走,发动了家里所有人,还是没借到。那时我就想,如果有一家银行有一天能够专门做这样的实情,我觉得能够帮助很多人成功。”俞胜法还表示,不做“二八法则”里20% 的头部客户,而要以互联网方式服务 “长尾”客户。“我们的梦想是,网商银行能服务1000 万家企业。”它还解释说,网商银行与客户的关系,不只是传统的信贷关系、合同关系,还要加上朋友关系,了解朋友的需求,帮助朋友分担困难。④

( 二) 传统商业银行互联网化———O2O模式

传统商业银行互联网化———O2O模式以建设银行的智慧银行、平安银行的 “橙子银行”、招商银行的 “闪电贷”为例进行分析。

1. 建设银行的智慧银行

2013 年,建设银行就设立了产品创新实验室,专门研究未来银行的创新趋势,并于2013年下半年建成了国内首家真正实现后台集成和业务集约的深圳前海智慧银行。建设银行智慧银行具有以下特点: ①采用智能叫号预处理、远程银行VTM、电子银行服务区、智能互动桌面、人脸识别等15 项互联网技术。②利用大数据精准挖掘客户,在合适时间、通过合适的渠道、向顾客推荐合适的产品。为达到此目的,建设银行智慧银行充分采用用户交互技术和体验设备,吸引客户浏览、试用、比较各类金融产品。③开创性地按照O2O的交互理念,强调电子银行、手机银行、自助渠道、人工渠道的全渠道协同与集成,为客户提供 “泛在” 的银行服务,通过线上线下渠道协同为客户提供完整交易流程和一致、无缝的交互体验。④对业务流程进行再造,借助核心系统的支持,实现无纸化、傻瓜式操作,减少数据输入,提高业务处理效率。⑤

2. 平安银行的 “橙子银行”———橙e网

2014 年7 月9 日,平安银行 “橙e网” 上线运营,一个集网站、移动APP等各项服务于一身的大型平台正式面市,它意在帮助中小企业建立更加完善的电子商务+ 综合金融的生意管理系统和营商生态。橙e平台是平安银行支持传统企业互联网转型升级推出的 “供应链金融+ 互联网金融” 整合服务平台。⑥橙e融资将第三方信息平台作为批量获取供应链金融客户的战略合作伙伴,同时,橙e网还与政府、企业、行业协会等广结联盟,汇聚企业的价值信息数据并探索基于大数据挖掘创新网络融资服务。正如平安银行首席信息官所言, “橙e平台与阿里金融在商业逻辑上有较多相似之处”,借助 “订单、运单、收单” 闭环数据,集成 “价值信息+ 供应链信用”,推出了一系列网络融资产品,如与大型超市服务平台———合力中税合作推出 “商超供应贷”; 与海尔电器日日顺平台推出 “采购自由贷”; 与上海电子口岸的东方支付平台推出“货代运费贷”; 与行业垂直类电商惠海国际推出 “赊销池融资”; 与跨境供应链服务平台一达通推出了 “在线贷贷平安”,与各地政府、产业园区合作基于纳税人在税务机关的纳税记录推出“橙e税金贷” 等,帮助中小企业借助商业信用、交易信息和日常经营管理信息,有效降低信贷门槛和借贷成本。

平安银行与金蝶合作在深圳推出了的 “金蝶ERP数据贷” 产品,该产品只对深圳地区金蝶ERP客户销售。该产品的特点是: ①大数据可变现,企业只需要提供企业采购、销售和财务数据即可申请贷款,最高可贷100 万元。②真正的信用贷款无须抵押或担保。③融资成本相对较低,日息为4. 2,数据规范的企业可享受更优惠的利息。④门槛低,申请便捷,在线随时随地即可申请。⑤还款方便,随借随还。⑥放款效率高,提交申请后,24 小时完成额度审批,在线出账申请,分秒到账。⑦

平安银行与商场、超市合作推出的一款服务小微企业的小贷产品——— “商超供应贷”。只要与平安银行认定的商场、超市合作2 年以上,且双方订单、结算业务的其中一个环节通过线上系统来完成的企业,即可申请银行的 “商超供应贷”。该产品的特点是: ①免抵押和担保,企业只需凭线上系统的交易、经营信息即可获得融资。②授信额度最高为企业月销售额的4 倍。③按天计息,一天起借。④随借随还,实时到账。⑤网上办理,随时随地可办理。⑧

3. 招商银行 “闪电贷”

2015 年年初, 招商银行推出了 “闪电贷”产品。“闪电贷”是招行基于大数据和云计算风控应用的一款移动互联网贷款产品。它通过数据整合和应用,对零售客户进行精准定位,为客户提供全线上全自助贷款。其特点是:“移动端,全自助,零资料,60 秒”。 “闪电贷”客户可通过招行手机银行APP或网银自助办理贷款,贷款申请、审批、签约和放款全流程系统自动化处理、无人工干预,7 × 24 小时全天实时运行,客户随时随地轻松获得贷款。 “闪电贷”完全是无纸化的,只要客户符合招行 “闪电贷” 贷款申请资格,通过招行手机银行即可在线申请贷款,系统自动审批,60 秒完成审批放款,贷款实时到账。让客户真正获得了闪电般的贷款体验。⑨

三、中国互联网银行发展的潜力

互联网银行的出现将推动P2P网贷行业发生分化,随着政策法律环境日渐明朗,互联网金融监管的完善,今后将有更多P2P平台转正,申请互联网银行牌照。

截至2015 年6 月底,中国P2P网贷正常运营平台数量上升至2028 家,与2014 年年底相比,增加了28. 76% 。上半年,新上线的网贷平台数量接近900 家,月均复合增长率达4. 5% 。截至2015 年上半年,中国P2P网贷行业累计成交量已经超过了6835 亿元。2015 年上半年网贷行业成交量以月均10. 08% 的速度增加,累计成交量达到3006. 19 亿元。按照目前的增长态势,预计2015 全年成交量将突破8000 亿元。截至2015 年6 月底, 网贷行业总体贷款余额达2087. 26 亿元, 与2014 年年底相比, 增长了201. 47% 。其中北京、广东、上海、浙江、江苏的平台总贷款余额达到1831 亿元,占全国贷款余额的87. 72% 。目前网贷贷款余额在5 亿元以上的平台已经达到73 家,其中陆金所、红岭创投的贷款余额超过了100 亿元,宜人贷、向上金服、你我贷、翼龙贷的贷款余额超过了50 亿元。2015 年上半年网贷行业平均借款期限为6. 74 个月,网贷行业投资人数与借款人数分别达218 万人和106 万人,较2014 年全年投资人数与借款人数分别增加了87. 93% 和68. 25% 。⑩

北京网贷占全国市场份额接近1 /4。截至2015 年6 月30 日,北京市P2P网贷行业上半年累计成交量为667. 24 亿元,占全国P2P网贷行业成交量的22% 。与去年年底相比,上半年北京市P2P网贷成交量以月均16. 25% 的速度增加,按目前增长态势,预计北京市全年网贷行业成交量将突破2000 亿元。11

在网贷高速发展的同时,问题网贷也大幅度攀升。今年以来,新增问题平台419 家,是去年同期的7. 5 倍,超过去年全年的数量。截至2015年6 月底,P2P网贷行业累计问题平台达786家,其中6 月份新增问题平台125 家。12

四、国家促进互联网金融发展的法律政策

本部分从以下五个方面进行分析。

( 一)“互联网+ ” 政策连续出台,鼓励“互联网+ ”普惠金融的发展

2015 年3 月5 日,在十二届全国人大三次会议上,李克强总理在政府工作报告中提出“制定 ‘互联网+ ’ 行动计划,推动移动互联网、云计算、大数据、物联网等于现代制造业结合,促进电子商务、工业互联网和互联网金融健康发展,引导互联网企业拓展国际市场。”2015年7 月4 日,为进一步落实政府工作报告提出的行动计划,国务院印发了 《关于基金推进 ‘互联网+ ’行动的指导意见》,进一步提出了 “互联网+ ”普惠金融行动计划。要求 “促进互联网金融健康发展,全面提升互联网金融服务能力和普惠水平,鼓励互联网与银行、证券、保险、基金的融合创新,为大众提供丰富、安全、便捷的金融产品和服务,更好满足不同层次实体经济的投融资需求,培育一批具有行业影响力的金融创新型企业。

( 二) 远程开立银行账户的管制松动

2015 年年初,中国人民银行下发了 《关于银行业金融机构远程开立人民币银行账户的指导意见》 ( 征求意见稿) 。明确了一个原则,即银行账户开立应坚持以柜台开户为主,远程开户为辅。同时,它还要求远程开户实施客户身份识别机制的自证。这实际上是允许互联网银行采用互联网远程开户技术( 所谓人脸识别技术) 开立账户,线上开展银行业务。

( 三) 进一步解禁和放宽民营银行市场准入

2015 年国务院办公厅转发了 《关于促进民营银行发展的指导意见》 ( 以下简称 《指导意见》) 。《指导意见》明确,在遵循市场规律,加强监管的前提下,积极推动具备条件的民间资本依法发起设立中小型银行等金融机构,提高审批效率,进一步丰富和完善银行业金融机构体系,激发民营经济活力。《指导意见》要求 “民营银行应当确立科学发展方向,明确差异化发展战略,制定切实可行的经营方针,发挥比较优势,坚持特色经营,与现有商业银行实现互补发展,错位竞争。” “为实体经济特别是中小微企业、‘三农’和社区,以及大众创业、万众创新提供更有针对性、更加便利的金融服务。” 《指导意见》还提出了民营银行监管的基本原则,规定了民营银行筹建和开业程序。

( 四) 创新监管,为互联网金融发展创造一个适度监管环境

据报道,互联网金融监管办法即将出台。中国人民银行条法司司长张涛2015 年7 月12 日在上海 “上海新金融年会暨外滩互联网金融外滩峰会”上明确表示,央行会同有关部委牵头、起草的 《关于促进互联网金融健康发展指导意见》已经过党中央、国务院的研究和批准,有望近期公布。该 《指导意见》 提出鼓励创新,支持互联网金融的发展。同时也提出,对于互联网金融,现行法律规则、监管规则可适用的,适用现行规则,不适用的,要尽快做好现行法律法规 “立废改释” 的工作,创新监管,建立新的规则体系。13

( 五) 《商业银行法》修订,取消存贷比

2015 年6 月24 日, 国务院常务会议通过《中华人民共和国商业银行法修正案( 草案) 》,删除了贷款余额与存款余额比例不得超过75%的规定,将存贷比由法定监管指标转为流动性监测指标。目前修正案已经获得全国人大常委通过,完成了修订立法工作。对此,正在筹划网商银行开业典礼的行长俞胜法对媒体表示: “大家也都知道,昨天国务院常务会议原则通过 《商业银行法》 的修改草案,监管会放松 ‘存贷比’,以后对银行的监管会更注重对流动性的监测。这算是给网商银行开业之际获得的一份大礼”, “希望我们一心一意去提供更好的服务,我相信不管有没有存款,我们始终坚持客户的需求为导向,始终坚持客户第一。”14因为没有了存贷比,只要有贷款需求,互联网银行发放贷款就不受存款余额的约束。

五、目前仍面临的诸多技术和法律障碍

目前仍面临的技术和法律障碍有商业与银行混业经营监管容忍度问题、互联网技术有待突破、互联网银行和互联网金融目前许多方面仍处于无法可依的状态。

( 一) 商业与银行混业经营监管容忍度

浙江网商银行主要股东和实际控制人是电商,这就存在商业与银行混业经营的问题,将来还有类似电商或其他商业实体发起设立民营银行,同样也面临类似的问题。对于这些银行与主要股东及其关联企业存在关联关系如何加以规范,这是民营银行监管将面临的一个重要课题。我国现行 《商业银行法》第43 条只是对银行与其他金融业混业经营作出了规定,而对于银行与商业混业并没有明确规定。有央行的学者就认为,电商系互联网银行存在以下几个风险: ①存在不正当竞争的潜在风险。银行与第三方支付共同构成一个体系,不受监管,与受到监管存款的商业银行在揽储上构成不正当竞争。②虚拟货币扩大化的风险。这是由互联网银行使用电商平台发行的虚拟货币进行支付和流通可能引发的。③互联网银行与所集团内其他互联网金融企业利益输送的潜在风险。15

( 二) 互联网技术有待突破

远程开户( 所谓人脸识别技术) 能否保障账户实名制得到有效贯彻落实,关系到反洗钱,客户账户安全等一系列问题。中国人民银行发布的规章( 征求意见稿) 中虽然认可了远程开户,但态度有所保留,明确规定了柜台开户为主,远程开户为辅,而对于明确了不设营业网点和柜台的浙江网商银行和深圳前海微众银行,要开展业务,就不可能做到远程开户辅。所以,监管机构态度很大程度上将取决于有关技术成熟和可靠的程度。

( 三) 互联网银行和互联网金融目前许多方面仍处于无法可依的状态

现行有关互联网银行和互联网金融的政策已经突破了 《商业银行法》 《银行业监督管理法》,互联网银行和互联网金融目前许多处于无法可依的状态。现行 《商业银行法》 是1995年制定的,2003 年和2015 年只对个别条款进行了修订,《银行业监督管理法》 自2003 年颁布后就未作过修订,这两部作为规范与监管商业银行的基本法中有关银行设立的条件、银行存贷款活动、支付结算的规定都不适应互联网银行。在支付结算领域,我国目前只有中国人民银行的规章,没有 《支付结算法》,有关互联网银行支付结算及其他互联网支付基本上是无法可依。

六、未来的趋势

第一,技术创新和法律政策环境改善是推动我国互联网金融发展的两个主要动力,今后相当长一段时期,这两大引擎仍将持续发力。

第二,《商业银行法》《银行业监督管理法》将进行全面修订,《支付结算法》等立法也将加快推进。随着互联网金融行业的发育并成熟,在不断开放民营银行准入的同时,政府对互联网金融的规范与监管的也将逐步建立健全, 《商业银行法》 《银行业监督管理法》 全面修改、 《支付结算法》 的立法也将提上立法的议事日程,这些立法将对商业与银行混业经营、银行业与其他金融行业混业经营、电子支付、远程开户等建立新的规则体系,互联网银行将纳入这些立法的调整范畴,对于那些无法纳入互联网银行的互联网金融,则将另外创新的牌照,构建新的监管体系,制定新的立法进行调整。

现行法律 篇8

(一) 法援制度发展历史与基本内容

“法律援助是国家 (政府) 对因经济困难无力支付或不能完全支付法律代理费用的公民给予免收费或者当事人分担部分费用的法律帮助, 以维护法律赋予公民的权益得以平等实现的一项司法保障制度” (1) 其制度本质是一项司法保障, 而司法保障制度最主要的要求就是最大范围的保障当事人的诉讼权利以及尽可能保护需要法律援助的个体。因此刑事法律援助制度的适用范围成为了法律最为关注的内容。

首先是刑事法律援助适用的诉讼阶段。现行刑事诉讼法规定, 一定范围的刑事案件到了审判阶段, 被告人没有聘请律师的才由法院指定承担法律援助义务的律师为其辩护。而在侦查和审查起诉阶段, 任何犯罪嫌疑人都不能得到法定的法律援助, 。虽然通常情况下审判阶段作为案件定案的最关键阶段也是诉讼辩护最主要的阶段, 但侦查以及审查阶段同样作为起诉的有机组成部分, 但法律援助的适用阶段却没有涉及, 其中的问题有待探讨。

其次是刑事法律援助的涉案人群。2013年的新《刑事诉讼法》和原《刑事诉讼法》相比, 新《刑事诉讼法》显得更加完善, 即增加了一条“被告人可能被判处死刑而没有委托辩护人的, 人民法院应当指定承担法律援助义务的律师为其提供辩护。”使适用主体进一步扩大, 借此让更多的涉案人群可以享受到法律援助这一司法制度。

(二) 法援制度的作用

1.政府作为公权力的代表必须承担法律援助的社会责任。政府作为“公共意志”的代表有义务克服市场经济的缺陷, 保护弱势群体, 维护每一个社会成员的基本权利。而政府同时又作为公权力的行使者, 掌握着绝大部分的社会公共资源。 (2) 因此理应成为法律援助的义务主体, 所以法律援助制度正是政府承担社会义务的重要体现。

2.法律援助是维护司法程序公正的需要。程序正义是实体正义的保证, 许多公民诉讼时可能因为无力承担高昂的律师费用而无法靠自己实现程序正义, 进而丧失实体正义。法律援助使那些经济困难者同富裕的社会成员一样, 平等地进入诉讼程序, 通过诉讼来保障自己的合法权利不受非法侵害, 从而真正实现法律规定的相关基本权利。 (3)

二、当前法律援助制度的落实情况

(一) 法律援助的立法落实

法律援助的立法落实是当前我国法律援助制度的基础和根基, 立法的完善将使法律援助在实际运作过程中有法可依, 同时提供主要的实行方向, 保证法律实施大框架的实现。

1.刑事法律援助制度最重要的立法体现就在于《刑事诉讼法》。2013年新《刑事诉讼法》的一大发展, 就是首次以立法的形式, 规定了我国刑事法律援助制度的基本原则和框架。《刑事诉讼法》第34条明确规定了法律援助的适用范围。虽然这一举措看似简单, 但其背后透露的国家法制化进程的加快, 以及国家立法机关对法律援助制度的重视, 而新《刑事诉讼法》的出台正是在立法层面对法律援助制度的再一次落实。

2.刑事法律援助制度最关联的立法体现在于《律师法》。作为法律援助最直接的实行者以及与案件当事人权利最密切联系的一方, 律师在法律援助中的地位自然不言而喻, 为了使律师更好的保障当事人的合法权益, 同时也能使当事人获得最全面的法律援助, 《律师法》的出台以及关于法律援助的规定正是在当前我国的立法环境下为法律援助的落实提供新的保障。

(二) 法律援助的司法落实

在2013年由最高检、最高院、公安部和司法部联合出台的《关于刑事诉讼法律援助工作的规定》对刑事法律援助制度的具体实施提供了详尽的规范。

1.对于法律援助的申请范围, 《规定》根据相关法律以及案件现实将法律援助的申请范围扩大。过去法律援助主要针对经济困难的犯罪嫌疑人、被告人, 在新规中明确四种情形, 没有委托辩护人的, 也可获得法律援助。按照新规, 要申请法律援助, 不但可以本人申请, 近亲属也可代为申请, 方便处于羁押期间的犯罪嫌疑人、被告人获得法律援助。

2.对于公检法等相关部门在法律援助中的职责《规定》也进一步落实。《规定》明确规定, 对符合应当通知辩护和通知代理情形的犯罪嫌疑人、被告人以及被申请人, 公检法机关应当在规定时限内通知法律援助机构指派律师提供辩护或者法律帮助, 并将相关法律文书送交法律援助机构。 (4) 这项规定能够更好的督促公检法履行自己在法律援助中的职务, 切实保障案件被告人等的辩护权利, 维持司法公正。

(三) 法律援助制度发展建议

针对当前社会环境下法律援助制度落实问题, 提出发展建议, 最大程度的弥补制度缺陷, 使之成为司法救济中不可或缺的一部分是我们当下最为迫切的任务。

1.制订统一的《法律援助法》。 (5) 虽然2003年国务院出台了《法律援助条例》, 但位阶较低, 不能真正为我国的法律援助事业发展提供强有力的法律后盾。一部统一的《法律援助法》将会成为我国刑事法律援助制度全面的框架基础, 促进我国刑事法律援助事业的发展和完善。

2.构建刑事法律援助制度的质量保障机制。实践中, 法律援助的水平和质量最集中反映于庭审过程中, 人民法院作为整个庭审的主持者, 在结案后, 由其依照法定的标准对援助者作一个评价将客观地反映法律援助的真实面貌。通过以上过程, 将会把法律援助纳入有效的管理监督体系之中, 从而提高法律援助的质量, 保障人权、推进司法公正, 最终实现法律援助制度的立法初衷。

参考文献

现行法律 篇9

二八原理又被称为巴莱多定律, 它是由意大利经济学家帕累托发现并提出的。二八原理认为, 在任何类别的一组事物中, 其中的小部分即二成左右的事物是最重要的, 其余的八成虽然很多, 但处于次要地位。

在我国金融市场中, 最早运用“二八定律”的应该是美国花旗银行, 随后各个银行开始逐渐对“二八定律”有了现实认识。不同客户的边际成本和边际利润是不等的, 过去银行提供服务不收费是靠大客户补贴了小存户, 银行收费既可弥补银行的成本支出, 使其边际成本和边际利润趋于相等;而且银行可以通过收费杠杆减少部分低质客户, 将注意力对准那些创造了大部分理由的小部分客户, 能够节省有限的银行资源, 更好更集中地为优质客户服务, 从而实现商业银行利润最大化的目的, 提高商业银行的综合竞争实力。

二、对价原理在商业银行服务收费中的理论运用

对价作为一种法律原则, 是15、16世纪英国普通法院通过审判实践而确立的。对价原则不仅决定着当事人之间的承诺能否最终执行, 而且构建了整个英美合同法的理论及制度体系。在银行与客户的关系中, 对价原则始终贯彻始终。银行在产品的开发、价格的制定, 最终产品的推出过程中都不能忽视对价原则, 而且, 要按照对价的要求来进行服务产品设计和定价。在合同阶段, 对价原则更是发挥了基础的作用。双方在此原则的基础上进行协商, 达成协议, 最终形成合同。在合同的履行的阶段, 银行的服务怎么样也是根据对价原则来判断的, 客户根据对价的原则对银行的服务进行评价。因此, 对价原则是银行服务收费的理论基础。

三、我国商业银行服务收费的现行法律依据

随着我国银行业的不断发展, 我国立法机关和监管机构已开始关注对银行服务的规范和监管。对于银行服务收费的规范, 我国目前已形成以多部法律、部门规章、规范性文件为主的法律体系, 有如下规定。

(一) 主要法律

1995年《商业银行法》, 第一次明确赋予了商业银行服务收费的权利, 规定, “商业银行办理业务, 提供服务, 按照规定收取手续费。收费项目和收费标准由国务院银行业监督管理机构、中国人民银行根据职责分工, 分别会同国务院价格主管部门制定。”就商业银行服务收费作了原则性的规定。

此外, 《合同法》、《消费者权益保护法》, 都对银行服务合同的权利义务, 消费者权益保护作了一定原则性的规定。《中华人民共和国银行业监督管理法》, 对银行服务收费的监督主体、监督方式、银行责任等做出了规定;《中华人民共和国中国人民银行法》, 对中国人民银行的职责做出了规定

(二) 其他法规

2001年中国人民银行颁布《商业银行中间业务暂行规定》, 规定商业银行开办中间业务, 按照业务风险和复杂程度的不同, 分别实施审批制和备案制。

2003年6月, 中国银行业监督委员会、国家发展和改革委员会发布《商业银行服务价格管理暂行办法》, 虽然只有20个条文, 但是却改变了银行服务收费的现状。该规章明确规定商业银行服务价格实行政府指导价和市场调节价, 且规定了政府指导价的具体范围。第一次明确赋予了商业银行总行自行制定和调整服务价格的权利, 并在程序上做了一定的限制。

2008年银监会下发了《中国银行业监督管理委员会办公厅关于商业银行服务收费有关问题的通知》 (银监办发[2008]264号) 。

2010年下发了《中国银监会办公厅关于加强银行服务收费管理工作的通知》 (银监办发[2010]。

2012年2月9日, 银监会又对外发布《关于整治银行业金融机构不规范经营的通知》, 对银行业系统不规范经营行为进行专项整治, 同时要求4月1日起各银行对于服务收费项目明码标价以此来规范商业银行最近部分商业银行在对相关服务项目收费时不规范的行为。在上述部门规章发布之后, 各地方物价局, 如江苏、陕西, 也相应出台了相应通知, 规范银行服务收费乱象行为。

四、小结

目前我国银行服务收费法律体系表现为:《中华人民共和国价格法》对银行服务收费的政府指导价和市场调节价做出了原则规定;《中华人民共和国银行业监督管理法》, 对银行服务收费的监督主体、监督方式、银行责任等做出了规定;《中华人民共和国中国人民银行法》, 对中国人民银行的职责做出了规定;、《中华人民共和国商业银行法》对收费主体的权利义务责任做出了规定, 并在原则上规定了银行服务收费的权利;《中华人民共和国消费者权益保护法》对消费者的权利及其保护做了相关规定。2001年《商业银行中间业务暂行规定》、2003年《商业银行服务价格管理暂行办法》, 对规范商业银行服务价格、促进商业银行业务发展起到了积极作用。然而我们也应看到目前《商业银行服务价格管理暂行办法》规定过于原则, 简单, 在具体实行时产生了一系列不规范的收费行为, 为此, 银监会、物价局才不得不一次一次发布整改通知。目前2012年2月12日中国银监会、中国人民银行、国家发展改革委就《商业银行服务价格管理办法 (征求意见稿) 》公开征求意见再次公开征求意见, 力求在充分调研、广泛征求意见的基础上尽快出台正式办法。

摘要：随着我国银行业的不断发展, 我国立法机关和监管机构已开始关注对银行服务的规范和监管。对于银行服务收费的规范, 我国目前已形成以多部法律、部门规章、规范性文件为主的法律体系。本文从理论基础与现行法律依据出发对商业银行收费问题进行分析。

关键词：银行收费,二八原理,对价原理

参考文献

[1]杨锦地.流动比率指标研究[D].西南财经大学硕士论文, 2007.

现行法律 篇10

一、国内代表性股权众筹平台的比较

虽然股权众筹平台的数量急剧增加, 但因监管办法的推迟出台, 使得各平台在运作机制和管理方式上已初具模型。限于文章篇幅, 笔者选取了访问量较大的五家平台作以简单比较:

二、中国式股权众筹的法律风险

从上述五家股权众筹平台的比较中不难看出, 为了尽可能的规避我国现行《公司法》、《证券法》、《合伙企业法》、《刑法》等有关股东人数、证券公开发行、非法集资的法律规定, 各平台在组织形式、人数限制、融资金额、宣传程度等方面都设置了相应的门槛。目前股权众筹最有可能触犯的法律红线就是“擅自发行股票、公司、企业债券罪” (3) , 那么, 这些股权众筹平台是否都做了合理规避?现作简要阐述和分析:

根据《证券法》第10条、《刑法》第176条和179条以及《最高人民法院审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第1条的规定, 对平台是否触犯非法集资应主要考虑以下三个方面: (1) 、是否承诺在一定期限内给予保底收益的承诺; (2) 、有无向社会进行公开宣传; (3) 、面向的投资对象特定与否。对于第一点, 各平台均没有对投资人的回报作出承诺性规定;对于第二点, 各平台对融资项目的信息披露程度各不相同, 天使汇将项目的信息只对注册成为平台的会员进行公开, 而其他四个平台将项目信息对所有注册网站的用户进行了不同程度的展示, 严格意义上讲已涉及触犯“向社会公开宣传”的法律风险;而对于第三点, 大家投和人人投审查合格投资者的形式相对简单;而天使汇、爱合投和天使客则通过填写投资者调查问卷的形式 (年收入、净资产等) 来进行合格投资者认证。参差不齐的认证标准和认证方式正是由于缺乏股权众筹的监管规则造成的, 众筹过程中的潜在法律风险也不言而喻。

三、股权众筹生存现状引发的思考

将《征求意见稿》结合我国目前股权众筹平台的融资现状和《私募基金监督管理办法》中的私募条件进行对比可知:私募股权众筹的监管规则设计无异于基金私募, 这充分说明了股权众筹作为舶来品, 监管者并未对其进行豁免和放开。相比之下, 若要像英美式的股权众筹平台进行运作, 首先在法律适用上就会受到阻碍, 而且很难绕得过去, 这也正是股权众筹在国内被称为“变相的私募基金”、“私募股权互联网化”的原因。但我们也应清楚地认识到, 股权众筹之互联网媒介的加入确实打破了传统投融资双方信息不对称的壁垒;而且国内的资本市场目前还不适宜对投资者门槛进行完全放开。畸形发展的国内股权众筹, 并未将互联网金融迅速、快捷、小额、大众的天然优势得以充分发挥, 不成熟的风险控制一旦大面积爆发, 不排除会造成市场经济的巨大波动和负面影响。因此, 监管部门在鼓励金融创新的同时, 应该从市场调研和法律制度的构建等方面入手, 以寻求能够在资本市场和投资者风险控制之间的平衡点。据相关人员透露, 《征求意见稿》仅为“私募版”监管规则, 而将来有望出台“公募版”监管法规, 期望“公募版”的股权众筹监管规则会更利于国内股权众筹的发展。

参考文献

[1]杨东, 苏伦噶.股权众筹平台的运营模式及风险防范[J].国家检察官学院学报, 2014.

[2]杨东, 刘翔.互联网金融视阀下我国股权众筹法律规制的完善[J].贵州大学学报 (哲学社会科学版) , 2014.

[3]IT桔子, TECH2IPO.2014互联网股权众筹盘点报告[Z].2014.

[4]人人投[EB/OL].http://www.renrentou.com/.

[5]天使客[EB/OL].http://www.angelclub.com/.

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[7]天使汇[EB/OL].http://angelcrunch.com/.