他人行为

他人行为（精选八篇）

他人行为 篇1

《种子法》第四十六条规定:“下列种子为假种子: (一) 以非种子冒充种子或者以此种品种种子冒充他种品种种子的; (二) 种子种类、品种、产地与标签标注的内容不符的”。据此规定, 只要上述违法行为中所包装的种子有一项符合假种子的定义, 就应认定该批种子为假种子, 对此案件就应依据《种子法》第五十九条进行处罚。但是, 如果没有一项符合《种子法》中关于假种子的界定, 笔者认为, 虽然存在冒充他人包装经营种子的不法事实, 我们也不能按照经营假种子的行为进行处罚。现虚拟个案例加以说明:某种子经营户 (没有种子经营许可证) 未经授权, 仿照翻印北京德农公司德农牌玉米种子“郑单958”的小包装, 私自用来包装从甘肃生产基地套购的郑单958玉米种子 (散种子) , 其种子标签上标注的产地为“甘肃”, 与实际产地相符, 并在市场上销售。后经专家鉴定, 其所包种子的类别、品种均与标签相符, 即确系“郑单958”杂交玉米种子, 而且其种子质量也达到国家标准。那么, 这样的行为虽然是违法的, 涉及盗用他人包装标识和标签内容 (包括经营许可证编号、生产许可证编号、产地检疫证编号等) , 但对照《种子法》第四十六条, 该种子并不符合关于假种子的两条规定, 我们没有理由认定该批种子为假种子, 所以也就不能按照经营假、劣种子的行为对经营者进行处罚。笔者认为, 应当按照以下法律条款进行处罚:

一、违反了《种子法》第二十六条“种子经营实行许可制度”的规定。应依照本法第六十条第二款“未取得种子经营许可证或者伪造、变造、买卖、租借种子经营许可证, 或者未按照种子经营许可证的规定经营种子的”进行处罚:“由县级以上人民政府农业、林业行政主管部门责令改正, 没收种子和违法所得, 并处以违法所得一倍以上三倍以下罚款;没有违法所得的, 处以一千元以上三万元以下罚款;可以吊销违法行为人的种子生产许可证或者种子经营许可证;构成犯罪的, 依法追究刑事责任。”

二、违反了《中华人民共和国产品质量法》第五条“……禁止伪造产品的产地, 伪造或者冒用他人的厂名、厂址……”的规定。应依照本法第五十三条进行处罚:“伪造产品产地的, 伪造或者冒用他人厂名、厂址的……, 责令改正, 没收违法生产、销售的产品, 并处违法生产、销售产品货值金额等值以下的罚款;有违法所得的, 并处没收违法所得;情节严重的, 吊销营业执照。”

三、违反了《中华人民共和国商标法》。该法第五十二条规定:“有下列行为之一的, 均属侵犯注册商标专用权: (一) 未经商标注册人的许可, 在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的; (二) 销售侵犯注册商标专用权的商品的; (三) 伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的;……”。第五十三条规定:“有本法第五十二条所列侵犯注册商标专用权行为之一, 引起纠纷的, 由当事人协商解决;不愿协商或者协商不成的, 商标注册人或者利害关系人可以向人民法院起诉, 也可以请求工商行政管理部门处理。”第五十四条规定:“对侵犯注册商标专用权的行为, 工商行政管理部门有权依法查处;涉嫌犯罪的, 应当及时移送司法机关依法处理。”

无证砍伐他人林木行为的定性 篇2

无证砍伐他人林木行为的定性

肖福林

案情

被告人潘某系某村民小组村民。2、3月间，潘某在未经所在的村委会同意和林业主管部门批准并核发林木采伐许可证的情况下，与其妻子卢某(另案处理)擅自在该村另一村民小组所有的集体山场上砍伐林木开发果园。尔后，潘某雇请他人用挖掘机在该山场进行开垦，将山上的马尾松、阔叶树、杉木等林木挖掘后开成果园梯带，致使林地、林木被毁坏。经司法鉴定中心鉴定，该伐区实际采伐面积23.8亩，采伐林木蓄积65.1239立方米。

分歧

对于本案被告人潘某的行为如何定性，存在三种不同观点：第一种观点认为构成滥伐林木罪;第二种观点认为构成盗伐林木罪;第三种观点认为构成故意毁坏财物罪。

评析

笔者同意第三种观点。理由如下：

1.从被砍伐林木的所有权归属上分析。根据《最高人民法院关于审理破坏森林资源刑事案件具体应用法律若干问题的.解释》(以下简称《解释》)第三条和第五条的规定，盗伐林木罪与滥伐林木罪的本质区别在于行为人对所砍伐的林木是否具有所有权和采伐权。本案中，潘某所砍伐的既不是他本人自留山上的林木，也不是其所在的村民小组集体所有的林木，而是同村另一村民小组集体所有的林木，()再者他也未获得该处林木的采伐许可证。因此，潘某的行为不构成滥伐林木罪。

2.从行为人是否具有非法占有所砍林木的主观目的上分析。根据《解释》的规定，盗伐林木罪主观上是以非法占有为目的;而故意毁坏财物罪的主观目的不是非法获取财物而是将财物毁坏，其犯罪动机多种多样，大多是出于个人报复或妒嫉等心理，也有的是为了获取更大的利益而故意毁坏涉案财物。本案中，被告人潘某组织他人将不属于自己的林木砍伐，其主要目的不在于非法占有所砍伐的林木，而是通过砍伐掉该山场上的林木来开山种果。因此，潘某的行为也不构成盗伐林木罪。

怎样制止他人的不良行为 篇3

下面介绍一些使人不愉快的情况，同学们各种不同的处理方式。

一个同学在墙上乱涂乱画。

甲：画吧画吧，这是“墙面艺术”，你看建筑工地临时用来遮挡的墙面上，常有这种艺术，等你练好了，说不定广告公司会来聘请你呢！

乙；我建议你在自家房子的外墙上画，这样别人就没话说了，你爸爸也不会打你屁股。

丙：可惜你不是神笔马良，要是马良就好了，就能想要什么画什么。画棵摇钱树，你家的钱就用不完啦。

丁：喂，你怎么这么不懂事呢？到处乱涂乱画，我报告派出所，把你抓起来。

戊：你画画的技艺确实不错，不过，把墙面污损了就不好了，是不是可以在纸上画呢！我还正要向你学习呢！

评析：

对乱涂乱画的人，甲、乙、丙虽然说的话不尽相同，但都对他进行了嘲讽、挖苦，而不是正面地劝告制止；丁说话口气凶狠，显然有点夸大其词，不近人情。上述做法一定会受到对方的抵触，不利于问题的解决。戊说话比较通情达理，从赞扬出发，指出乱涂乱画的害处，并提出了改正的方案，这样对方就容易接受。

一个同学爱偷偷拿同学的物品，有几次被其他同学看到了。

甲；好，小偷！我要向老师报告！看你要脸不要脸。上次我拿你的书看了看，你就报告老师，这回轮到你了，哼！

乙：你就放心吧，我不会告诉别人的，谁让我们是哥们呢？

丙：这不关我的事，还是别管了，免得伤了和气。

丁：你不能随便拿别人东西，这是不好的行为，快放回去吧！

戊：你需要什么东西就向我借，别再乱拿别人的东西了，要珍惜自己的名声。

评析：

甲大声嚷嚷，语言凶巴巴的，还有报复嫌疑，让当事者无地自容；乙顾惜迁就，代其隐瞒，并不劝其改正；丙采取事不关己，高高挂起策略，不讲原则。这三种方式都不利于对方改正错误。丁直接告诉对方随便拿别人的东西是错误的；戊还设身处地为对方着想，劝其改正，后两种说话方式比较合乎情理，对对方纠正错误有帮助。

他人行为 篇4

笔者认为应当以信用卡诈骗罪论, 主要基于以下几点。

1 ATM机被骗问题

信用卡诈骗罪属于诈骗罪的特殊类型, 如果构成信用卡诈骗罪, 客观上需要有受害人受骗而主动交付财物的行为。故需分析ATM机能否被骗, 对于ATM机等机器能否成为诈骗罪的受骗者。

一种观点认为ATM机不能被骗。因为类似于ATM机的机器在理论中被欺骗是不能够成立的, 诈骗罪强调的是行为人的欺骗行为使受害者陷入错误认识, 主动交付财物, 其特有的构造和客观方面就决定了受骗的客观存在只能是人, 不能是机器;ATM机这种机器若成为受骗的客观外在, 那么与罪刑法定主义的观念也是相悖的, 而且ATM机不能知晓分辨真相的, 也不能基于错误处分财产;最后, 不能简单的因为机器的智能化, 可以完成设定好的程序, 就下定结论认为机器是可以被骗的。

另一种观点则表明, 由于计算机网络技术的发展, 这种计算机诈骗犯罪、信用卡诈骗犯罪之所以被人们重视, 在法律上也被明确, 关键在于它们不同于传统的诈骗犯罪, 这类犯罪有其特别之处, 这种差异表现在机器由于本身的构造很难受骗, 但不能忽视的是机器背后的制造者、设置者的可受欺骗性, 只是这种受欺骗性更间接、易被忽视, ATM机设置者受骗是以智能化的机器作为中介的, 对于财产的主动交付虽然没有人来拱手相让, 但是通过“机器之手”进行的。

笔者认为第二种观点更为合理, 更易接受。首先冒用他人信用卡的行为规定在信用卡诈骗罪里面, 属于信用卡诈骗行为的其中一个行为, 且刑法第一百九十六条第三款明确规定, 对于盗窃他人信用卡后又使用的行为按照盗窃罪处理, 如果立法者意图将使用拾来的他人信用卡的行为定性为盗窃罪, 也应该单独列出;其次, 基于错误认识的受骗人是否主动交付了财物也是区分盗窃罪和诈骗罪的一大关键点, ATM机不同于一般的机械性的机器, ATM机的设计程序包含了设置人 (银行) 对它的基本要求, 属于一种预设的同意, 预设的同意是一种占有人设置了一定预设条件的提前同意, 除了一般所说的现实的同意之外, 还可以针对未来将要发生的财物占有的转移的同意, 只要行为人符合预设的条件, 就可以获得同意。

同样, 使用拾来的银行卡取款, 在ATM机上面输入了正确的密码, 那么取出钱款的行为是得到了机器设置者 (银行) 的同意, 是对于任何一个行为只要满足了技术上和程序上已经预设的条件, 就可以满足取款的要求, 对这种行为, 发卡机构和ATM机都是许可的, 只要在插卡和输入密码等程序性、技术性的环节上没有出现问题, 那么取款行为是默认得到了银行的许可。故拾得他人信用卡后在ATM机冒用属于被害人主动交付财物的行为。

2 拾得信用卡并非拾得卡里的钱财

有观点认为, 拾得信用卡能够等同拾得卡里的钱财。基于的理由主要是:虽然信用卡不等于钱财, 但是附带正确密码的信用卡实际上赋予了拾得人对于信用卡内资金的事实上的管控力, 考虑到行为人的主观心理态度, 类似于对他人钱财心生的歹念。

另一种观点认为拾得他人信用卡并不能等同于拾得了信用卡里面的钱。理由是拾得人捡到了他人标记密码的信用卡, 在不使用的情况下行为人只是占有了这张塑料卡, 并未对信用卡合法持卡人造成任何损失;其次, 刑罚惩罚的是较严重的违法行为, 作为刑法中犯罪行为侵害的财物, 一般不包括价值微小的财物, 侵占罪的客观方面是“数额较大”, 故生产也需要凝结社会劳动力的信用卡本身的价值在刑法中不被保护。故拾得他人信用卡不归还的行为与拾得他人钱财、不记名不挂失的有价证券等不归还的行为是不同的。

笔者赞同第二种观点, 认为他人的信用卡和他人的钱财不能等同, 在不忽略信用卡和卡内钱财存在的客观联系下, 也要认识到信用卡不过是记载财产为内容的一种客观外在, 单纯信用卡本身并不能等于财产, 信用卡想要转化为财产还需要一个兑现的过程。

本文认为, 就信用卡这种特殊的财物, 和一般的财物或人民币是不一样的, 金钱少有标记, 一般遗失人或遗忘人一旦丢失, 不易找回。但信用卡不同, 遗失人或遗忘人发现后可以立即联系卡户银行进行挂失, 信用卡即被冻结, 现实中也有更方便的快捷途径, 通话电话银行即可立即挂失, 挂失后, 行为人即使占有者信用卡并指导其密码, 但信用卡拾得人持有的只是金钱的一个载体, 且这个载体在被冻结以后便失去了它本来的意义, 变成了一张无用的塑料卡, 此时行为人并未对遗失人的财物造成损失。

3 拾得信用卡并使用的行为性质

对于坚持拾得人使用拾得信用卡取钱不存在欺骗行为的观点的, 是因为所使用的信用卡是合法的、真实的, 在机器上输入的密码也是没有异议的正确密码, 在ATM机上取钱是按照正规程序, 即使在柜台, 只要银行卡是真实有效的, 正确输入密码后, 银行工作人员也会交付钱财。

本文认为使用拾来的信用卡并输入正确密码从而取款的行为实际上是侵犯了别人姓名权和身份, 即使信用卡是真实的, 密码也正确无误, 但是行为人却不是银行所期望的合法持卡人, 这种情况下明显属于冒用他人信用卡的行为, 是符合刑法第一百九十六条第一款第三项规定的冒用行为的。然而银行对于行为人冒用他人信用卡的情况是显然无法知晓的, 此时行为人的取款行为符合银行设置的要求, 在这种实际上拾得人冒充合法持卡者的虚假情况下, 银行以为是信用卡持卡人, 并按照规定, 自愿交付钱款给行为人, 因为按照持卡人与银行的协议, 只要持卡人只要正确输入密码就可以取得小额钱财, 这也属于一种预设的同意。当然这个时候信用卡所有人钱款遭遇损失的责任承担问题, 我们并不讨论, 我们只是看行为人是否使用了欺诈的手法使受害者主动交付财产。

诈骗罪结构形式比较复杂。一般认为有五个阶段:第一, 需要有行为人的欺诈行为;第二, 被害人基于行为人的欺诈产生错误认识;第三, 被害人基于上述错误认识而交付 (或处分) 财产;第四, 行为人获得或占有了第三者的财产;第五, 被害人遭受财产损害。综合诈骗罪的结构形式和使用拾得信用卡的客观行为, 应当认为属于信用卡诈骗罪中的冒用行为。

4 拾得信用卡的行为对冒用信用卡行为的影响

刑法第一百九十六条第三款规定, 盗窃信用卡并使用的应该按照盗窃罪定罪, 这就使得理论上和实践中有人会提出反驳意见, 我国刑法明确规定盗窃信用卡并加以使用的, 以盗窃罪论处, 同理拾得信用卡并使用的行为也应该按照先前拾得行为进行定罪。

首先, 简单的用刑法第一百九十六条第三款来类推在ATM机上使用拾来得的他人信用卡是违反罪刑法定原则的, 且该条款的规定是法律拟制, 是立法者由于特殊的理由赋予不符合规定的行为以规定行为的法律效果, 只能在法定的范围内适用, 而且刑法作为最严厉的惩罚性法律, 不能适用类推原则。如果按照这种类推, 那么通过抢夺、抢劫等犯罪行为获取信用卡后使用的, 就只能按照抢夺罪、抢劫罪等进行定罪了。

其次, 盗窃行为能够吸收后面的使用行为, 是因为行为人盗窃以后对不法取得的财产实质上已经是占有状态。想要认定使用的行为符合侵占罪的犯罪构成, 首先要明确被侵害的法益现实存在, 这时要明确的是被害人事实上对其财物的所有权能已经因为行为人之前的盗窃行为而遭到破坏, 其合法权益已然被破坏, 所以, 行为人实施了盗窃罪以后的后续处分行为不存在再一次侵害被害人的法益的情形。既然刑法所要保护的法益不存在, 没有侵犯任何客体, 那么构成侵占罪的观点也就不成立。所以认为盗窃罪一般情况下可以吸收使用行为。但是犯罪对象是信用卡时, 上述论证是被推翻的, 原因在 (二) “拾得信用卡并非拾得卡里的钱财”中已经论证, 占有信用卡并决不能和占有了信用卡里面的钱财划等号。认为拾得信用卡后占为己有为主行为, 使用信用卡为侵占信用卡为从行为, 主行为当然吸收从行为是不符合刑法理论的, 何况主行为吸收从行为的情况下, 主行为和从行为均应该是犯罪行为, 而拾得他人信用卡的行为并非是犯罪行为, 侵占罪的构成需要客观上有“拒不退还”、“拒不交出”的行为, 故所谓的主行为并不当然存在。

最后, 在吸收犯中, 通常有三种表现形式:一是重行为吸收轻行为;二是主行为吸收从行为;三是实行行为吸收非实行行为。假设拾得他人信用卡拒不交出构成侵占罪, 但侵占罪的最高法定刑是处二年以上五年以下有期徒刑, 并处罚金, 而信用卡诈骗罪的最高法定刑是处无期徒刑, 并处没收财产, 侵占罪的法定刑要远远低于信用卡诈骗罪, 这里就不可能以一个较低法定刑的犯罪来吸收一个较高法定刑的犯罪。故在处理拾得信用卡并加以使用的行为中, 行为人的使用行为符合刑法所规定的信用卡诈骗罪中的“冒用他人信用卡”的客观方面及其特征, 故以信用卡诈骗罪论较合适。

参考文献

[1]黄祥青.信用卡诈骗罪司法适用中的四个问题[M]//陈兴良.刑事法判解 (第2卷) .北京:法律出版社, 2000:135-136.

[2]张明楷.许霆案的刑法学分析[J].中外法学, 2009, (01) .

[3]刘明祥.在ATM机上恶意取款的定性分析[N].检察日报, 2008, (01) .

[4]车浩.盗窃罪中的被害人同意[J].法学研究, 2012, (03) .

[5]黄祥青.刑法适用疑难破解[M].北京:法律出版社, 2007:209.

他人行为 篇5

中华人民共和国最高人民检察院公告

《最高人民检察院关于拾得他人信用卡并在自动柜员机(ATM机)上使用的行为如何定性问题的批复》已于2008年2月19日由最高人民检察院第十届检察委员会第九十二次会议通过，现予公布，自2008年5月7日起施行。

最高人民检察院

二○○八年四月十八日

最高人民检察院关于拾得他人信用卡并在自动柜员机(ATM机)上使用的行为如何定性问题的批复

高检发释字[2008]1号

(2008年2月19日最高人民检察院第十届检察委员会第九十二次会议通过)

浙江省人民检察院：

你院《关于拾得他人信用卡并在ATM机上使用的行为应如何定性的请示》(浙检研〔2007〕227号)收悉。经研究，批复如下：

拾得他人信用卡并在自动柜员机(ATM机)上使用的行为，属于刑法第一百九十六条第一款第(三)项规定的“冒用他人信用卡”的情形，构成犯罪的，以信用卡诈骗罪追究刑事责任。

他人行为 篇6

关键词：冒用；名义载体；意愿；效果归属

传统法律行为理论认为当事人自己或通过代理人实施法律行为。但实践更多是冒用他人名义实施法律行为。法院遇此案件时，由于我国民法并未对此明确规定只能通过自己的法律素养以及能力进行“解释”运用，将此类裁判依据适用到现行法律明确规定的条文。笔者望从比较法考察出发，最终界定该行为效果归属。

一、比较法考察

（一）德国学者观点

拉伦茨教授认为，用他人名义进行活动是指借用一特定（存在的）他人名义进行法律行为，并使人产生他就是该特定人的情形。他在分析冒用他人名义实施法律行为时，考虑行为实施者主观意愿、行为方式，名义载体主观意愿及事后态度及相对人主观意愿。[1]

具体观点整理如下：①当行为实施者向相对人冒名作出意思表示，而相对人并不在意交易对方何人，只是关注此交易，那该法律行为对行为实施者与相对人有效；②当相对人只愿与名义载体缔结法律关系时，第一，无论其是否以名义载体利益冒名缔结，当名义载体并未赋予其代理权或事后未追认，那法律效果由行为实施者承担；若赋其代理权或事后追认，那法律效果由名义载体所承受；第二，当行为实施者以书面方式冒名作出意思表示，名义载体对其赋予代理权或追认，那法律行为也在相对人及名义载体间发生效力。③其他情形下，该冒名行为实施者与相对人可视为法律行为主体。

（二）我国学者的观点

传统民法教科书甚少提及冒用行为情形。民法学者梁慧星教授在其著作中提及冒用情形是在论述表见代理的扩张，也须要满足表见代理前提。[3]這并非典型冒用类型，是与表见代理的重叠，我国司法判例经常按表见代理情形论处原因所在。表见代理对相对人保护力度更大，但此时成立表见代理也更严苛。

杨代雄教授对冒用行为这类型作了详述，提出一上位概念——使用他人名义实施法律行为，细分三种：使用未特定化他人名义实施法律行为；借用及冒用他人名义实施法律行为。在上位概念中，杨老师认为应考虑相对人和名义载体意愿、相对人善意、名义载体是否有重大过错，该事实是否由名义载体控制风险范围内因素引起。而在冒用行为情形中，无需考虑名义载体重大过错，因为一般来说，名义载体是不知行为实施者使用其名义。若追认，那该行为应在相对人与名义载体间生效；若不追认且相对人只愿与名义载体缔结，则应区分相对人善意与否：若相对人善意，但名实不符是由名义载体控制风险范围内因素造成，那法律行为应在相对人与名义载体间生效；若相对人非善意，那法律行为不能拘束名义载体且不成立。当相对人并不在乎与谁缔结法律关系，那这应当在行为实施者与相对人间成立生效。[4]

二、笔者观点

（一）冒名行为与无权代理区别

无权代理，是指代理人没有代理权，以被代理人名义与第三人实施旨在将效果归属于被代理人的代理。其与冒名行为都使用他人名义实施法律行为，究竟无权代理与冒名行为关键在何处？从概念可知，无权代理是无权代理人意将其与相对人缔结法律行为效果归属于被代理人。而冒名行为从司法判例看，一般是为自身利益而与相对人缔结。为了将无权代理与冒名行为区分，笔者认为判断标准可认定为行为实施者缔结法律关系时意愿，即究竟是为被代理人还是自身利益。这样便能较快区分两种类型而不致混为一谈，体系也将更清晰。

拉伦茨教授“相对人只愿与名义载体缔结法律关系，行为实施者为名义载体利益冒名进行，效果归属取决名义载体事后意愿”，其实这是典型无权代理。行为实施者此时目的立足于名义载体利益，而并非自身。因此，应将此情形在冒名行为中排除，免得引起适用混乱。

（二）“他人”准确含义

冒名行为，即冒用他人名义的行为。如何界定“他人”？他人，新华字典解释为：别人，其他人等非自己之人。显然，从文义解释看，他人是将自身排除在外的；那换种评判思维，他人究竟是否指特定化的人？

在民法法律条文，如我国合同法第14条规定“要约是希望和他人订立合同的意思表示”，此处他人按照传统民法观念是指特定化人，一般来说要约是向特定化人发出，该特定化的人才可作承诺，法律行为才成立；但合同法第15条规定“要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示”，此处他人又明确显示是不特定化人，按要约邀请概念，要约邀请人是面向不特定公众，因并不明确会是谁向自己发出要约。现行法律中涉及“他人”条文众多，这两条只是典型。传统民法理论并未对他人准确定位。他人一词含义极广，在教科书、各学者论著中见到众多但并无作区分。因此笔者认为此处“冒用他人名义”应作广义解释，即包含特定化及未特定化。同时将冒名行为作一个体系化分类：根据行为实施者使用名义针对对象，分为特定化和非特定化名义载体。

（三）冒名行为判断标准以及法律归属

上述教授观点共同之处在于都考虑相对人意愿与名义载体意愿。但法律行为实施方式可以作为认定相对人意愿时参考因素；其只是外在表象，所体现相对人意愿才是起决定作用因素。[5]杨老师针对冒名行为排除了上位概念情形中名义载体重大过错因素，理由为一般名义载体并不知行为实施者使用其名义。笔者认为这虽是一般情况，但不能排除特殊情况存在，应将名义载体事前是否明知该冒名行为考虑在内。

笔者认为，冒名行为应考虑相对人意愿及善意情况、名义载体重大过错及事后意愿。相对人意愿是指相对人与行为实施者缔结关系时，其关注是交易本身还是对象身份。相对人善意是指相对人与行为实施者实施法律行为时是否明知行为实施者非名义载体本人，尽管其并未表明。名义载体重大过错是指是否明知行为实施者以其名义与第三人缔结法律关系或行为实施者使用其名义是否由其所控制风险范围内因素引起的[6]。名义载体事后意愿是指事后知道此交易存在是否愿意追认。

详述之：

1.实施时不针对特定化的人

此情形下，由于行为实施者并不意于借用特定化名义载体的名义，只需借助某名字掩饰自身真实身份，可能该名一眼便可被相对人识破为假名（如张三李四等），这便不存在名义载体意愿，此时名义载体并未特定化；即相对人在明知行为人与名义载体非同一人时仍愿意与其实施，相对人便不在乎交易方身份是愿意与眼前人缔结法律关系，则法律行为在相对人与行为实施者间生效。

2.实施时针对特定化的人

行为实施者使用名义针对特定人，能让相对人联想一个特定化对象且产生信赖，接下来便需考量以下因素：

（1）相对人意愿。A.不在乎交易对象为谁：相对人对交易方身份并不在意，他只在乎交易是否能成。对于行为实施者来说，其冒用名义尽管针对特定对象此时毫无意义。意思表示在相对人和行为实施者间达成一致，双方在主体适格，标的物合法有效，意思表示真实下法律行为在这两者间成立生效。B.在乎交易对象身份且只愿与名义载体缔约：相对人若只愿与名义载体缔结法律关系，那相对人意思表示是指向名义载体，若无相当于名义载体意思表示效果，意思表示不一致，法律行为也不成立。客观效果上有无名义载体意思表示，仍需继续考量。

（2）相对人善意与否。A.非善意：虽然行为实施者冒用名义载体名义，但相对人明知或应知其与名义载体非一人而继续与之缔结法律关系，即相对人有过错，其权益不值得进行额外保护，法律行为不成立。此时设置“明知或应知”标准来严格限制相对人，是要求其在交易中尽到谨慎交易义务。况且，该标准更偏向于保护相对人，市场交易易受侵害一方，与传统民法理论信赖第三人利益也是相吻的。此情况双方没有达成意思一致，即名义载体未作出意思表示，也未让他人代理其作可拘束自身意思表示，法律行為不成立。B.善意：当相对人是善意，没有任何可归责于其因素存在，相对人权益应额外保护，毕竟其是此交易一定程度受害者。同时，其善意的证明应由相对人自身举证，传统民法理论认为保护第三人信赖利益，维护市场公平秩序，促进市场流通，比名义载体权益维护更重要，即使这样对于名义载体并不公平。相对人证明程度应达到：其有充分理由——如身份象征凭证等证明在当时情况下，一般第三人都相信行为实施者便是名义载体本人。

（3）名义载体有无重大过错。A.有重大过错：名义载体对行为实施者使用其名义与相对人缔结法律关系事实，其是知情但放任，那对于该事实发生有一定促进作用，让相对人认为行为实施者在为名义载体代理而信心满满与之缔结。名义载体应对冒名行为负责受该法律行为约束。此时只要求其“知情”便可，是因为名义载体作为被冒名者，应对自身身份认证资料等尽到高度注意义务。B.无重大过错：行为实施者使用名义载体名义与相对人实施法律行为，该事实并不被其所知且非由名义载体控制范围内因素造成，那名义载体是否负责应考量其他因素——名义载体事后意愿。何为名义载体控制范围内因素？在卡纳里斯信赖责任基础上（其认为应考察信赖责任被请求人是否加大引发另一方当事人信赖风险或其是否比另一方当事人更早支配风险）进行适当补充，即名义载体是否制造这风险，谁更易控制风险，谁承担风险更公平。[7]试举例，名义载体有一枚自身公章，该公章“安危”是置于其可控风险范围内；但其将公章任意放置且未进行保护措施，那行为实施者用该公章进行冒名行为，名义载体便应受该行为拘束。

（4）名义载体事后意愿。当该法律行为事实事后得知为：相对人只愿与名义载体缔结法律关系，相对人有充分理由证明在当时场景下任何第三人都会相信行为实施者便是名义载体且其无任何重大过错，此时名义载体是否受法律行为拘束便只能看名义载体事后态度——是否追认。若名义载体追认，那该行为在相对人与名义载体间有效成立；若不追认，那行为不成立由行为实施者承担最终责任。

三、结论

冒名行为虽认定上很难与无权代理区分，但是“行为人缔约意愿”这一标准是不可被忽视有其重要意义的。冒用他人名义实施法律行为最终效果归属如下：行为人使用名义对象未特定化或相对方不在乎交易方身份，冒名行为在相对人与实施者间成立；特定化情形下相对方只愿与名义载体缔约且其非善意，冒名行为不成立；若其善意，但名义载体知情非同一人，行为在相对人与名义载体间成立；若名义载体不知情且非其控制风险范围内因素造成，名义载体追认前相对人可撤销，追认后行为在相对人与名义载体间成立。

参考文献：

[1][德]卡尔·拉伦茨.德国民法通论（下册）[M].北京：法律出版社，2003.842.

[2]王泽鉴.民法总论[M].北京：中国政法大学出版社，2001.451.

[3]梁慧星.民法总则[M].北京：法律出版社，2011.245.

[4]杨代雄.民法总论专题[M].北京：清华大学出版社，2012.275.

[5]杨代雄.使用他人名义实施法律行为的效果——法律行为主体的“名”与“实”[J]，中国法学，2010（4）：93.

[6]杨代雄.民法总论专题[M].北京：清华大学出版社，2012.272.[7]杨代雄.民法总论专题[M].北京：清华大学出版社，2012.245.

作者简介：

他人行为 篇7

关键词：侵犯财产罪,保护法益,非法占有目的,实质性财产损失

一、侵犯财产罪

(一) 概念

侵犯财产罪, 是指以非法占有为目的, 故意攫取他人财物, 或者故意破坏生产经营、毁坏他人财物的行为。[1]财产罪的对象必须是他人所有或占有之物。而这里的“他人之物”并不是从泛泛的所有权意义上说的, 而是就占有状态而言的。

(二) 保护法益

所有权说认为, 侵犯财产罪的保护法益 (或称客体) 是公私财产的所有权。所有权是基于物权而对财物所形成的一种对物的支配关系。财产所有权是指所有人依法对自己的财产享有的占有、使用、收益和处分的权利。[2]但在以非法手段取回自己所有而为他人占有的财物案例中, 财产所有权与其他各项权能 (包括占有、使用、收益、处分等权利) 处于相互分离的状态, 导致财产所有人的所有权并没有受到侵害, 则所有权说不能解释此种情形。所有权加占有权说认为侵犯财产罪的保护法益不仅指财产所有权, 同时还应包括占有权。而行为人盗窃了他人基于不法原因占有的财物的行为不构成犯罪。但刑法对于此类非法所得的保护是在于保护所有社会财富免受非法侵犯, 维护社会关系和社会秩序的稳定。在具体的盗窃中, 被破坏的财产关系表面上可能呈现出各种具体态势, 如所有人占有自己的财物或非所有人合法占有他人财物或非所有人非法占有他人财物等, 但是盗窃罪的客体却与这些具体的财产关系无关, 被刑法所保护的而被盗窃罪所侵犯的客体恰恰就是这些具体财产关系背后所反映出来的所有权制度。[3]

(三) “非法占有的目的”问题

在分析盗窃自己所有而为他人占有的财物的案例时, 要结合行为人窃取财物的主观目的而定。但是从严格意义上说, 行为人有无“非法占有的目的”, 是评价人在认定盗窃罪的成立时依据法律的基本要求作出的一种判断。在法律上是否犯罪取决于行为是否触犯了法律的禁止性规定。在判断一个行为是否触犯了侵犯财产罪, 更为主要的一个考虑因素是是否遭成了财产上的损失。

二、对盗窃本人所有而为他人占有的财物的构罪问题分析

(一) 问题的提出

案例1:被告人叶氏兄弟驾驶共同所有的桑塔纳轿车进行非法运营, 被交通管理所于2000年10月5日查扣, 存放在某修理厂的停车场。叶氏兄弟合谋将该车盗走, 并购置了两套与交通管理部门制服类似的服装。同月10日晚, 二人爬墙进入停车场, 换掉被链条锁住的轿车轮胎, 乘停车场门卫熟睡之机打开自动铁门, 一起将价值9.2万元的轿车开走, 此后将轿车出卖得款2.5万元。2001年1月8日, 二人以该车被盗为由, 向交通管理所申请赔偿。经多次协商, 获赔11.65万元。不久案发。

案例2:公路运输管部门对一辆无客运证而从事出租服务的汽车予以扣押。次日夜晚, 车主方某潜入放置被扣车辆的机关大院, 悄悄拨开大门, 偷偷将被扣车辆驶离。

(二) 对问题的评析及观点的提出

在针对行为人本人所有的财物能否成为盗窃罪的对象这一问题上, 如前所述, 根据张明楷教授的观点, 当自己所有的财物由他人合法占有时, 他人对财物的合法占有本身就是财产罪的法益, 行为人盗窃该财产的行为侵犯了法益, 故可以构成盗窃罪。但是, 在此种情况之下, 盗窃本人所有但由他人合法占有的财物, 能否一概都认定为盗窃罪呢?当行为人的对财物的所有权与他人的合法占有权产生一定的冲突时, 怎么处理更为恰当?对以上的两个案例中行为人的偷盗行为应该如何分析呢?

基于前文的分析, 对于以上提出了问题, 笔者认为在明确了财产罪保护的法益的前提下, 应该更进一步分析来具体处理个案。判断是否构成侵犯财产罪时一个主要因素是是否有实质性的财产损害。同时, 行为人应具有非法占有的目的。在这里不是简单的判断行为人的非法占有目的的对象是否仅仅是所盗窃之财物 (因为在此时如果认为行为人对该财物享有所有权, 那么又认定他对自己所有的财物是属于非法占有, 在逻辑上是说不通的) , 而是应包括行为人在取回自己的财物后如果向占有人索赔或以其他方式要求补偿所得到的利益, 这样同样给占有人遭成了财产损害。在案例1中, 被告人叶某被交通管理部门依法扣押的车依据法律相关规定可以认为此时该辆车是属于国家所占有 (笔者认为这里是国家占有而不是国家所有, 实质上营运者对车的所有权是不变的) , 被告人叶某相当于盗窃了其本人所有而由国家合法占有的财物, 并且隐瞒了变卖该车的事实, 向交管所提出了索赔要求, 最终获得了赔偿。因此叶某具有非法占有该笔赔偿金的故意, 以致于使交管所 (也可以说国家) 有实质性的财产损害产生, 被告人叶某的行为应该认定为触犯了盗窃罪。

案例2中行为人取回原本属于自己所有的财物, 仅是为了逃避国家机关的处罚, 在此意义上, 不能说行为人具有一般盗窃案件中的“非法占有财物的目的”。本案中, 方某取回该车的行为只是扰乱了财产秩序和不利于社会秩序的稳定, 未给被害人带来实质性的财产损害。同时方某取回自己的车的行为目的只是为了逃避扣押机关的相关处罚, 而这种处罚应该是属于行政处罚范畴的, 不具有刑法上的意义, 所以方某行为虽然违法, 但现行刑法并未明文规定是犯罪行为, 故方某不构成犯罪, 但应对其进行相应的行政处罚。

参考文献

[1]陈兴良主编.《刑法学》.复旦大学出版社, 2009年1月第二版:第369页.

[2]高铭暄, 马克昌主编.《刑法学》.北京大学出版社、高等教育出版社, 2000年版:第504页.

代为他人投保后骗保的行为定性 篇8

本案争议的焦点是乔某是否构成保险诈骗罪。

[速解]本文认为乔某构成保险诈骗罪。具体理由是：

首先，乔某的行为发生在保险商业活动中，侵犯了保险公司的财产所有权和国家的保险制度。保险诈骗罪属于金融诈骗类罪中的具体罪名，是从诈骗罪中分离出来的。本案中，乔某利用欺骗手段获取保险金的行为，严重阻扰了保险业务的正常发展，应按照特殊法优于普通法的原则予以准确定性。

其次，乔某主体身份不应成为保险诈骗罪成立的障碍。刑法的确有些罪名将行为主体的特殊身份作为构成要件，即所谓的身份犯要件。但保险诈骗罪规定的“三种人”如同其他罪名的生产者、销售者（第140条）、公司发起人、股东（第159条）、投标人（第223条）等一样，均属于疑似特殊身份，并不是真正的特殊身份。他们与其他诸如以特定职务、特定职业以及以特定法律地位为内容的真正特殊身份存在区别。即任何人都可以从事商业保险活动，从而成为投保人、被保险人。乔某虽然不具有形式上规定的“三种人”的特殊身份，但其采取欺骗隐瞒手段，始终冒充车主（名义上的投保人、被保险人）身份实施保险诈骗活动，即以车主身份证、驾驶证冒充车主投保，签订保单并支付保险费，冒充车主报案、索赔，并实际取得保险金。从上述行为看，应认为乔某是实际意义上的投保人。

再次，乔某实施的具体行为属于《刑法》第198条第3项规定的“投保人、被保险人或受益人编造未曾发生的保险事故，骗取保险金的”情形。对不属于保险责任范围（包括责任时段、责任事故等）或没有发生合同约定的保险事故等情况，相关人员以此欺诈提出索赔要求取得保险金的，应按此罪定罪处罚。本案中，乔某采取的骗保方法属于保险领域较为常见的“先险后保”欺诈情况。即先有交通事故发生，然后为转嫁负担产生诈骗企图，再投保骗保。按照保险合同的基本原理，保险人承担的风险应该是不确定、或然性的。如在投保时就已经发生事故或遭受损失，这对保险人极不公平，属明显的保险欺诈行为。

最后，乔某与保险公司签订的车辆保险合同有效与否并不影响本罪成立。笔者认为，保险公司正是基于对保险合同本身对“保险事故”的严格规定性，以及对“先险后保”欺诈行为的明确惩戒性，才在保险合同订立过程中逐步疏忽了对“车辆完好性”的现场审查（当然对此可通过检察建议予以纠正和完善）。但只要投保人、被保险人未编造未曾发生的保险事故，不据此向保险公司提出索赔要求，在上述情况下签订的保险合同仍然有效。这可以从《保险法》第27条的规定得出推论：“未发生保险事故，被保险人谎称发生了保险事故，向保险人提出赔偿或者给付保险金请求的，保险人有权解除合同，并不退还保险费”。但如果相关人提出索赔要求，保险公司并未发现其属欺诈行为而向相关人给付了数额较大的保险金时，即应当以保险诈骗罪追究刑事责任。同时，就此罪主观方面讲，要求行为人主观上为故意，并且有非法占有保险金的目的。而这种故意，既可以产生在投保前，也可以产生在投保后；既可以产生在保险事故发生前，还可以产生在保险事故发生后，犯罪故意产生的时间先后并不影响本罪的构成，只是在量刑上作为情节适当予以考虑。因此，以交通事故在前、签订合同在后，此合同为无效合同，进而否定保险诈骗罪成立的观点不成立。