民事法律制度

民事法律制度（精选十篇）

民事法律制度 篇1

“价值”这个词最早只是在经济意义上使用的术语, 人们通常把能满足我们需要的客观事物称作“价值”或“有价值的”。在我国, 建立民事执行检察监督的价值是在于保障民事执行行为的有效进行, 让执行程序实现法治化。

(一) 实现民事执行维护“私权安定”的目标

诉讼权利是公民维护自身权益的最后一道利器, 直接关系到当事人的利益能否得到保护和实现。众所周知, 我国民事“执行难”具有多重原因, 但“执行乱”却是因为法院单方面过错所致, 是其缺乏有效的监督机制的必然结果。

(二) 维护民事执行程序的公正与效率

程序本身有着独立于实体目标的价值内涵, 正如学者肖扬著所说, 科学合理的公权力的设置和分配, 都是要实现法律的公平正义。 (1) 而在所有的法律程序中, 民事执行直接关系到当事人诉求的实现和民事实体法律的科学合法运用, 而且执行法官权力大, 权力行使随意性强, 检察机关通过法律所赋予的监督职责, 利用这种公权力去监督法院执行机构的行为, 对其中不合理和不正当的执行行为进行纠错, 并按照监督法律的规定, 追求相应的责任, 这样才能实现权力对权力的有效制约, 最终保证了公正的实现。

二、民事执行检察监督的主要原则

只有在准确的原则的指引下, 才能设计出完善的制度, 民事执行检察监督制度也是如此, 结合执行的目的以及检察院监督权的特点, 我们认为, 民事执行检察监督必须遵守以下几个原则。

(一) 监督法定原则

监督权是我国根本大法和法律赋予检察机关的一项公共权力, 它的行使也必然受到法律的规制, 自由在法定的程序中进行, 权力才有效力。监督法定即监督权力法定、对象、事由法定、手段法定、程序法定及责任法定。

(二) 主动与必要的监督原则

民事执行的监督程序对检察院是一个考验, 既要坚持有主动性, 同时又要兼顾必要性。该原则一方面要求检察机关在法律监督过程中要发挥主观能动性, 积极主动行使检察监督权力, 另一方面对民事执行活动是否介入、介入程度, 又不能简单一概而论, 应根据实际情况来确定原则和标准。 (2) , 绝对不能使民事执行检察监督权直接越俎代庖的介入执行的过程成为执行的工作主体, 而是以涉案当事人或第三人的申请为必要条件。

(三) 不干预民事执行活动原则

检察监督的属性一方面赋予了检察机关一定的监督权, 一方面, 对该权力的行使范围也有限制, 那就是检察机关的监督权的行使不能干扰法院执行程序的正常进行。之所以设定监督权, 是为了保障执行程序按照法定的程序进行, 所以它只是对超出法律规定的行为才发生监督效用。检察机关不能借口执行机关行为违法而肆意介入正常的执行阶段, 而是相反要与法院合力共同保证合法的执行的顺利进行。

三、民事执行监督监督的制度设计

一个国家的立法数量与执法质量是衡量这个国家法治建设成就的重要尺度, 我们必须结合民事检察监督的基本理论和民事执行程序的司法实践, 来构建适合我国立法和司法实践的监督机制。

(一) 建立起执行前备案制度

检察机关监督法院的执行行为, 目的是为了保障执行程序符合法律规定, 从而避免对合法的权利和利益有所损害。在监督的实践中, 如果仅仅依赖事中和事后监督, 可能会出现事已成定局, 追责和改变困难的情况, 尤其是那些涉及较大的社会利益、国家利益的执行文书。为更重要的价值在于, 检察机关根据案件内容和性质, 可以制定预防执行行为违法的方案, 从而掌握了监督工作的主动性, 而且让监督工作也更有针对性。对其立法和实践都需要更加详细的规定, 比如适用范围、适用流程等。

(二) 建立执行监督协作机制

虽然监督工作的实施主体是检察机关, 但是监督工作的效果却不完全能由检察机关控制。这其中涉及到法院执行机构的配合和协作。要保障监督工作的有效进行和落实, 需要建立起两院协作机制, 尤其是建立起信息交流的平台。保持信息畅通, 检察机关才能及时发现执行行为违法的地方, 并及时纠错, 同时, 法院执行机构也才能及时反馈调整的进展。协作机制将提高执行监督的效率。

(三) 完善对执行违法的处理

监督工作的落实最终还是要依靠对违法执行的追究上。如果缺少追责, 监督的约束效果就没有保障。一方面, 从立法角度, 要完善违法执行的处理规范。赋予检察机关追责的权力, 并规范处理程序的细节, 从而保障落实。另一方面, 从监督实践来看, 检察院可以下达两种处理结果。一种是检察建议书, 一种是纠正违法通知书。前一种用于轻微的违法执行案件中, 对其中存在的程序瑕疵进行纠正和调整即可。后一种则是针对违法执行有侵害实体权利的情况下采用, 具备更高的强制效果。 (3)

摘要：执行乃法律的最终结果, 法律的程序最终都指向执行, 因而, 也被认为是法律的生命所在。法治社会是一个权力互相约束和制约的社会, 法律能够防止权力的滥用。因而, 非常有必要建立执行工作的外部监督机制, 并与内部制约机制形成监督“两翼”, 互相配合共同制衡以实现法律的公平正义。

关键词：检察机关,民事执行,法律监督

注释

11肖扬.我们的理想:实现司法公正与效率[J].人民司法, 2002 (1) :1.

22 常延彬.试论民事执行检察监督制度的建构[J].法治论坛, 2008.

浅谈刑事附带民事诉讼法律制度 篇2

一、刑事附带民事诉讼的概念及其历史沿革。

刑事附带民事诉讼，是在刑事诉讼过程中在解决被告人刑事责任的同时，对被告人犯罪行为造成的损害，被害人、被害人的近亲属、检察机关向被告人或其他负有民事赔偿义务的人提起的赔偿损害和返还财产的诉讼活动。

附带民事诉讼就其解决问题的性质而言，和民事诉讼中的损害赔偿是一样的，属于民事诉讼的性质，但它又与一般的民事诉讼有所区别，因为，这种经济赔偿问题是由犯罪行为引起的，并在刑事诉讼过程中提出的，由审判该刑事案件的审判组织一并审判的，它的成立和解决，同刑事案件紧密相连，因此，附带民事诉讼是一种特殊的民事诉讼。

在古代，虽然没有专门的刑事附带民事诉讼制度，对犯罪行为造成损害的赔偿，有的国家已作了较为明确的规定。古罗马法当时在这方面的规定就比较具体，明确提出了对犯罪行为引起的刑事与民事责任分别通过两种途径解决。在《法学阶梯》一书中规定：“关于一切侵害，被害人可提起刑事诉讼，也可以提起民事诉讼。在民事诉讼中，对行为人处以罚金，在刑事审判中审判员应依职权对行为人另外判处刑罚。”①

我国自唐代起即出现了“赎金入被害人之家”的制度。将先前赎罪的钱财补偿给被害人，这在一定程度上，体现了民事赔偿的性质。此后的诸朝都依唐制。如《元典章》规定：“赎铜一斤，折钞二十贯入被死之家。”《明律·刑律规》规定：“若过失伤人者，各准计伤罪依律收赎，给付其家。”

近代意义上的附带民事诉讼制度，起源于法国的治罪法。1808年，法国的刑事诉讼法典第一次使用了刑事附带民事诉讼这一概念，并一直延续到现在。该法典开创了近代刑事附带民事诉讼制度立法之先河，并为各国所效仿。英国在《1870年没收法》中，规定了被害 ①查士丁尼著：《法学阶梯》，商务印书馆1989年出版第203页

人可以提起因犯罪行为造成损害的诉讼。1890年，日本刑事诉讼法也规定了“附带公诉之私诉”的诉讼法律制度。

在法国，民事赔偿既可与刑事案件由同一法庭审判，也可另行提起民事诉讼。而美国、日本则不采取附带民事诉讼，而是依据民事诉讼单独提出损害赔偿。随着司法实践的发展，各国普遍强调了被告人的刑事责任和民事责任。至18世纪，形成了近代通过刑事附带民事诉讼程序解决被告人刑事、民事责任的制度。刑事附带民事诉讼，既简化诉讼程序，又节约人力、物力和时间，减轻当事人的讼累，并避免了作出相互抵触的裁判，从而体现了惩罚犯罪分子的彻底性。

二、刑事附带民事诉讼法律适用存在的问题。

1．刑事附带民事诉讼具体法律适用的问题

附带民事诉讼的本质是在刑事诉讼中提起的民事诉讼，其解决的是民事责任问题，它显然具有相对的独立性。但附带民事诉讼的前提是刑事诉讼，因此，这又凸显了刑事诉讼的痕迹，在审理附带民事案件时，当民事法律与刑事法律不发生冲突时，附带民事案件理应使用民事法律。然而，在处理附带民事案件时，经常会遇到刑事法律与民事法律如何适用的问题，这两种法律常常对某一具体问题的规定不一致而发生使用法律方面的冲突。如因侮辱、诽谤、虐待等告诉才处理的自诉刑事案件，其附带民事部分自始至终都会遇到适用民事法律还是适用刑事法律的问题。根据民事诉讼法第107条规定，当事人进行民事诉讼，应当按照规定预交诉讼费用。而刑事诉讼法第77、78条对附带民事诉讼部分的规定，仅就其构成条件、请求范围、以及当事人和审判方面作出了规定，没有要求当事人缴纳诉讼费用的规定。当一审裁决后，根据刑事诉讼法第183条规定，不服判决的上诉期限为10日。而依据民事诉讼法第147条规定，当事人则有15日的上诉期限。在请求赔偿范围方面，依据刑事法律的规定，只限于对被害人物质损失的赔偿，若被害人同时提出精神损害赔偿之诉，就会以于法无据被驳回。然而，如果适用民事法律的规定，对被害人的精神损害只要造成严重后果就应当赔偿。由此可见，刑事附带民事案件，存在着诸多究竟是适用民事法律还是适用刑事法律的问题，对此，有待立法机构做出规定。

2．附带民事诉讼审判程序存在的问题

刑事诉讼法对刑事附带民事诉讼案件的规定，集中规定在第77、78条之中，总计2条4款共164个字，在刑事诉讼法典的条文中所占比例不足1%，其规定又过于原则和概括。已远远不能满足司法实践的需要。现从以下两个方面简述如下：

① 附带民事诉讼在时效方面的问题

诉讼时效，是指在法定期间内不行使权利的权利人使其丧失在诉讼中的胜诉权的法律制度。《民法通则》第七章所规定的诉讼时效，通常被称为消灭时效，其规定的普通诉讼时效期间为2年，身体受到伤害要求赔偿的诉讼时效期间为1年。对于附带民事诉讼案件，如果适用民法通则关于诉讼时效期间的规定，显然不利于对被害人合法权益的保护。依照刑法的规定，司法机关对刑事犯罪追究刑事责任的有效期限，称为时效。追诉期限的计算，是以法定最高刑为标准的。法定最高刑为无期徒刑、死刑的犯罪，经过20年后认为必须追诉的，经报请最高人民检察院核准之后，仍可追诉。被害人在追诉期限内提出控告的，则不受追诉期限的限制。例如，在刑事自诉案件中，被害人因轻伤害于一年后提起自诉，要求追究被告人的刑事责任和民事责任，依照刑法规定追诉时效为3年，尚在追诉期限内。如果适用民事法律，被告人的民事责任就会因超过诉讼时效而得不到追诉，被害人的合法权益将得不到法律的保护，显然违背了公正原则。因此，在时效问题上，应适用刑法关于追诉时效期限的规定，因为，附带民事案件涉及的侵害行为通常重于民事侵权行为。

② 附带民事诉讼在反诉方面的问题

反诉，是指在诉讼程序进行中，本诉被告人针对本诉原告人向法院提出的独立的反请求。民事诉讼法规定被告有权提起反诉。提起反诉，是被告的一项诉讼权利。刑事诉讼法关于附带民事诉讼的规定中没有授予附带民事诉讼被告人提起反诉的权利。在公诉案件中，检察机关代表国家请求人民法院审判指控被告人的犯罪行为，确定被告人刑事责任并依法予以刑事制裁的诉讼活动，称为提起公诉。因此，检察机关或附带民事诉讼原告人向被告人提起的附带民事诉讼，作为公诉案件的被告人不具有反诉的权利。因为，在公诉案件中，附带民事

诉讼的前提条件是被告人实施了危害社会的犯罪行为，因此，这就决定了被告人无权向附带民事诉讼原告人提起反诉。在自诉案件中，被告人或其法定代理人在诉讼过程中，可以对自诉人提起反诉。刑事反诉的目的是指控自诉人犯罪，并要求追究自诉人的刑事责任，这就具备了提起附带民事诉讼的前提条件。因此，只有在反诉自诉人犯有罪行时才可以同时提起附带民事诉讼的反诉。要求自诉人赔偿损失。自诉案件的民事反诉权应适用民事法律的规定。

当前，刑事自诉案件自立案起就会遇到重重困难，自诉人会被法院以种种借口拒之门外，长期不能立案。刑事自诉案件的反诉更是难上加难，与立案难相比有过之而无不及，即使立了案，审限会一拖再拖，甚至是无期限的延长。当事人的合法权益不能及时得到保障。

3．附带民事诉讼赔偿范围存在的问题

附带民事诉讼的赔偿，是指被告人给被害人造成了损失或损毁他人合法财产后进行赔偿的诉讼活动。附带民事诉讼被告人对被害人人身的侵害赔偿是一种补偿性质，而对财物的毁损赔偿则是等价偿还。赔偿责任根源于犯罪行为，当被告人实施侵害他人的犯罪时，民事责任即随之而产生，没有侵害他人的犯罪行为，则不会产生附带民事案件。我国刑事诉讼法规定：被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的，在刑事诉讼过程中，有权提起附带民事诉讼。其中所谓“遭受的物质损失”是指被害人因犯罪行为已经遭受的实际损失和必然遭受的损失，间接损失未列入赔偿范围。对犯罪造成的间接损失的赔偿，早在公元5世纪，东罗马皇帝查士丁尼所著《法学阶梯》一书中就有规定：“计算损害时，不仅限于灭失的物体的价值……而且还包括因灭失所引起的其他损失在内。”我国的民法理论也不例外的传承了这一思想。

笔者认为，对刑事附带民事诉讼的赔偿，不赔偿犯罪行为给被害人造成的间接损失，将不利于惩罚犯罪分子和保护被害人的合法权益。因此，附带民事案件赔偿的范围，应当既包括犯罪引起的直接损失，也应包括间接损失。在司法实践中，由于被告人的赔偿能力问题，间接损失的赔偿执行起来往往不能兑现，或者只能履行部分的赔偿，对此，可以适当考虑赔偿责任的减免，并非是被告人不应赔偿的问题。

４．附带民事诉讼连带责任存在的问题。

监护人是被监护人的法定代理人，依法享有监护权，负有监护责任。如果被监护人有财产，则从本人的财产中支付赔偿费用，不足部分由监护人适当赔偿。所以，已满14周岁不满16周岁为相对负刑事责任的年龄，在民事诉讼中属于限制行为能力的人。他们实施犯罪活动给他人造成损害，被害人提起刑事附带民事赔偿的，首先以该未成年人的个人财产赔偿，不足部分由其监护人承担。

但是，需要说明的是，16周岁以上的未成年人，除继续上学或者在家待业外，有不少人在初中毕业后即参加了工作。他们以自己的劳动收入为主要生活来源，甚至还可以寄钱对其家庭有所帮助，实际上已经具备独立进行民事活动的能力，法律应当保护他们的合法权益。因此，民法通则第11条第2款规定把这一部分未成年人，“视为完全民事行为能力人”，也就是说，这一部分公民虽未成年，但是和成年人一样享有完全的民事行为能力。当他们犯罪引起民事责任时，应由它们独立承担全部赔偿责任，不能由其他人承担。然而在审判实践中，则普遍存在着与此大相径庭的做法，本人正在经办一起故意伤害罪的法律援助案件，被告人系“视为完全民事行为能力人”的未成年人犯罪，被害人提起附带民事诉讼，并提出高额赔偿的诉讼请求。在审理附带民事赔偿部分时，证实被告人没有个人财产，法庭以被告人系未成年人为由要求其监护人承担民事赔偿责任。

法院的这种做法有悖民法通则第11条第2款关于完全民事行为能力人的规定。因为，根据民法通则的规定，没有以个人劳动收入为主要生活来源的已满16周岁的未成年人的监护人负有民事赔偿责任，而以劳动收入为主要生活来源的满16周岁的未成年人的监护人不负民事赔偿的连带责任。

我国现行的刑事诉讼法，对附带民事诉讼程序作出了规定。该法实施以来，取得了良好的社会效应。附带民事诉讼程序日臻完善，成绩显著，但问题仍很突出。因为绝大多数的刑事侵害案件都可能提起民事诉讼，而刑事诉讼法的条文对附带民事诉讼的规定过于简单，存在着明显的缺失，从而造成司法实践中滥用自由裁量权的现象比比皆是，已经成为当前刑事附带民事诉讼中的一大难题。因此，除由国家

立法机关对刑事诉讼法的条文进行修改和补充外，进一步研究、探讨解决附带民事诉讼中存在的问题已势在必行。

北京市致宏律师事务所律师 白洪涛

和谐社会民事法律制度的保障 篇3

[关键词]和谐;民法;保障

民法是和谐社会最基本的法律制度。我们所要建设的社会主义和谐社会,应该是民主法治、公平公正、诚信友爱、充满活力、安定有序、人与自然和谐相处的社会。民法的性质和基本原则与和谐社会这些基本特征和要素有着紧密的联系,实施民法,崇尚民法的性质,坚持民法的基本原则,对于社会主义和谐社会的构建有着极其重要的作用。

一 、民法的性质对构建社会主义和谐社会的作用

(一)民法是人法

人是社会关系的主体,任何部门法的出发点和最终的着眼点应该是人。民法是民事主体之间利益关系法制化的法律,以对生存的人确立以人为根本出发点,并以人的彻底解放为终极关怀。所以,民法是人法。充分认识民法的人法性质至关重要。首先,民法在整体上是一个关于在市场经济条件下的典型的人,民法是为人立了一个法。民法中民事主体制度是人在民法上的缩影,民法关于民事权利能力的规定即关于人的民事主体资格的规定,民事权利能力的内容又是人能够享有民事权利的范围。民法规定了自然人的生命权、身体权、健康权、姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权、隐私权及自由权等人格方面的权利,是人成为社会及法律关系的主体的基础和前提。民法同时又规定自然人的亲权、配偶权、亲属权等身份权,以确立人在家庭和社会中的地位和作用。民法还规定人生存所必需的物质方面的权利即物权和债权等,以谋求人的发展和进步。民法规定这么多的民事权利的目的在于鼓励现实中的人在机会平等的前提下最大限度地获得法律规定的全部权利,希望人们都能够追求幸福,达到幸福的境界。从终极的意义上讲,人人皆可以达到民法人的境界,民法为民事主体展示了一种自我解放的“大道”。其次,民法上的人是一个理性的社会普通成员,他们在有意思能力的前提下,遵循民法中的意思自治原则,追求人格独立,人格完善,充分开发其智慧,大力进行创造性活动,争取全面发展和彻底解放,谋求自身以及人类的福祉。最后,民法上的人是市场经济基础上诞生的人,市场经济是民事主体的舞台,市场经济关系主要采取民事法律关系的形式。在此基础上民事权利才能正确界定,市场行为才能正确规范,民事责任才能真正落实,社会秩序才能合理建立。从而社会资源得到优化配置,社会经济得到极大发展,人的觉悟得到极大提高,这些方面都促进了人的发展和解放,使民法的最高价值即正义得到实现。

崇尚民法这一性质,有利于我们树立“以人为本”的理念,保障人的自由发展,为构建和谐社会打下坚实的基础。

(二)民法是市民法和私法

民法是市民法。民法是调整市民之间的财产关系和人身关系的法律,是市民社会的法。马克思认为,随着社会利益分化为私人利益和公共利益两大对立的体系后,整个社会就分裂为市民社会和政治国家两大领域。市民社会属于特殊的私人利益关系的总和。而政治国家则属于普遍的社会公共利益关系的总和,社会中每一个独立的人既是市民社会的成员,又是政治国家的成员。在市民社会里,人作为私人进行活动,市民就是私人在政治国家里,人在以公共利益为目的所确定的范围内,为自己的利益进行各种活动,国家政权不去干预。可见,在现代社会,民法作为市民社会的法,是相对政治国家而言的,民法是调整私人利益的法,纯属“私”的范畴,属于私人的事务,国家的权力不得直接干预,只有在维护社会公共利益需要时,国家权力方能进行适当的干预。充分认识和提倡民法的市民法性质,就应该禁止和遏制国家行政权对市民社会的侵害,市民社会的正常社会秩序,保障市民社会在遵循立法者意志安排的规则下安详和谐地发展。

民法是私法。公法与私法的划分是法律最基本的分类。其中,公法是规定国家公共利益,调整国家生活关系的法,是调整以命令服从为主要特征的国家社会关系,而私法则是规定私人利益,调整市民社会生活关系的法,这一理论将人类社会区分为政治国家与市民社会两个领域。人在两个不同的领域中处于不同的法律地位。人作为国民,在国家生活中必须服从国家的统治,而人作为市民,在市民社会生活关系中则是彼此平等、自由的。依此,公法是调整国家生活关系的法,私法则是调整市民生活关系的法。民法是市民社会的法,自然应当归于私法范畴,认识民法的私法性质,一方面是我国市场经济发展的要求,市场经济必须打破政府指令及其他有碍市场运行的行政命令对经济主体的束缚;另一方面,有利于在市民社会关系中,确立私权神圣,意思自治等基本原则由民事法律规范来调整,把政治国家对市民社会生活关系的干预限制在维护市民社会的秩序、安全、公正之必要范围内,防止国家权力对市民社会生活的侵扰及不正当的干预,维护市场经济和市民社会的活力,激发人们谋求幸福的积极主动性,促进市场经济的发展和市民社会的繁荣。

崇尚民法这一性质有利于市民社会秩序的建立,有利于政府职能的转变,尊重权利,保护权利,限制政府权力的滥用,构建官民和谐。

(三)民法是权利法

民法是权利法,是由民法的私法性质所决定的。民法作为私法,它调整以平等自愿、协商一致为特征的市民社会生活关系,其立法目的在于通过对私权的维护,调动市民社会成员进行民事活动的积极性,促进市场经济的发展和市民社会生活的繁荣。由此也就决定了民法的权利法性质,民法以权利为中心构建其规范体系,在规范形式上多采用授权性规范和任意性规范。民法是权利法,必须确立私权神圣原则。私权神圣是指民事主体的民事权利受法律的充分保护,不受任何人以及任何权力的侵犯,不依正当的法律程序不受限制或剥夺。在市民社会里“私权”是每个社会成员或组织的基本权利。这里的神圣是指私权受法律的特别尊重和充分保护,任何组织或个人不得侵犯,民法以保护私权为己任。 加强对私权的保护,防止国家权力对市民社会的不当干预。有利于人权的保障和实现,有利于人权保护水平的提高,使社会的每一个成员能够在法律的范围内自我发展,自我实现,营造一个“人人为我,我为人人”的和谐的市民社会秩序。

崇尚民法这一性质,有利于协调市民社会与政治国家之间的关系,有利于私权的保护和实现,为和谐社会的创建创造良好的权利空间。

二、 民法基本原则对构建社会主义和谐社会的作用

(一)平等原则

平等作为民法的基本原则,是由民法调整的社会关系的性质决定的。民法调整的社会关系是平等主体之间的财产关系和人身关系,这就必然要求法律赋予民事主体平等的地位。平等原则的含义是,任何民事主体在民法上都具有独立的法律人格,彼此互不隶属或依从,任何民事主体在民事活动中都享有平等的法律地位,没有大小之分、高低之分和贵贱之分,任何民事主体依法取得的民事权益都同等地受法律保护。任何民事主体非法侵害他人的民事权益都应当承担民事责任,这一原则赋予民事主体平等的民事权利,反映了民法的人法的根本属性。市场经济是最基本、最普遍、最大量的民事关系,市场经济关系即商品交换关系,商品交换关系的参与者各自具有自己的利益。商品经济是天生的平等派。所以,只有社会成员在平等基础上进行交易,才能实现不同主体之间利益的平衡,讲平等就必须反对特权和身份,使社会的所有成员同受普遍性法律的约束。遵守平等原则,有利于和谐社会民事活动秩序的建立和维护,对和谐社会的建立有着基础性的作用。

(二)自愿原则

西方国家的意思自治原则,即我们所说的自愿原则,是指民事主体依照自己的理性判断,自主参与市民社会生活,管理自己的私人事务,在不违反国家强行法的情况下依自己的意志安排私法关系,不受国家权力或者其他民事主体的非法干预。意思自治原则是民事主体意志独立、利益独立的必然要求,也是平等原则的表现和延伸,民事主体只有以自己的真实意志自愿地设定权利义务,才能充分发挥其主动性和积极性,从而取得最佳的经济效益。自愿意味着自由,是以平等为前提的,当事人只有地位平等,各方才能有独立的意志,才能有意志自由,才能自愿地决定自己的行为。在民事活动中,当事人可以自主决定各种事项,只要其约定不违反法律的强制性规定就具有法律效力。但在现实生活中,违背意思自治原则的行为和实例到处可见,特别是一些具有垄断地位的行业如电讯行业,交易中违背消费者意志,强行交易,影响社会生活正常秩序和社会的稳定。所以,贯彻和遵守自愿原则,有利于为市场经济的发展创造良好的交易环境,为社会主义和谐社会的构建创造市场条件。

(三)诚实信用原则

诚实信用原则是一个内涵非常丰富的原则,它不仅具有“语义”上说的含义即民事主体在民事活动中要诚实,不弄虚作假,不欺诈,要讲究信用,恪守诺言,进行正当的竞争,而且它还具有“一般条款”说的含义即基于民法的正义公平或分配合理的立法精神,民事主体在民事活动中应当维持双方利益的平衡以及当事人的利益与社会利益平衡的社会生活规则。在这方面,它要求民事主体应当善意地行使权力,以不损害他人和社会利益的方式来获取私利,不得损人利己,以实现社会的公平正义。 诚实信用原则的含义包含了公平的含义,它具有超乎法律条文规范的抽象性,贯彻正义,公平和分配合理的精神。可见,诚实信用原则的立法目的在于反对一切非道德的、不正当的行为,维护商品经济和市民社会生活的正常秩序与安全。在市场经济体制发育还不甚成熟的今天,市场交换领域存在着大量缺乏诚信的现象,形成市场缺乏诚信的社会弊端,造成社会经济秩序在一定方面的混乱,这不利于社会的安定和经济的发展。在商品房的买卖中存在着大量的虚假成分,在广告的宣传上,商家和厂家对产品广告随意扩大宣传,欺骗消费者,更为严重的是假冒伪劣和盗版行为的猖獗已经成为一种社会公害,成了社会顽疾。 所以,要构建社会主义和谐社会使社会生活在各方面都能井然有序,使我们的社会在各方面都能和谐地得到发展,就必须在全社会领域崇尚诚实信用原则,要求一切进入市场的民事主体都能切实遵守诚实信用原则,讲究信用,恪守诺言,诚实不欺,在不损害他人利益和社会利益的前提下追求自己的利益,共同创建一个良好的市场交易秩序,为社会主义和谐社会的创建打下良好的思想道德基础。

总之,我们认识和崇尚民法的人法性质、私法性质和权利法性质,坚持民法的平等原则、意思自治原则、公平和诚实信用原则,对于我们创建和谐社会,实现民主法治,公平公正,诚信友爱,充满活力,安定有序,人与自然和谐相处的社会具有十分重要的意义和重大作用。

应当指出,现在我们的民事法律制度还不健全,物权法历经八次审议方予颁布,民法典起草了半个世纪也未能出台,这是与国体政体都不相称的,应当尽快予以完善。

论胎儿的民事法律地位 篇4

要确定胎儿的法律地位, 首先要界定胎儿的法律涵义。按医学辞典解释, 胎儿是指受孕12周 (也有的认为是8周) 开始, 四肢明显可见, 手足已经分化, 在此之前是受精卵和胚胎期, 而不是胎儿。从生物学上看, 胎儿是一切脊椎动物未出生的幼儿。

我国法律对于法律上的胎儿并没有明确规定, 也没用一致的理论, 有的认为“胎儿是处于母体之胎盘之中的生命体, 是生命体发育的一个阶段, 即出生的最后一个阶段的存在形态”, 也有人认为“胎儿是指尚在其母体子宫中的胚胎或者尚未出生的胎儿”, 这些定义似乎源于医学界和生物界对胎儿的界定。有的人认为, 法律上界定胎儿的标准应当注重的是胎儿的社会性, 也就是胎儿将来利益的保护。

笔者认为, 这三者的定义是基本相通的, 各国立法保护胎儿的精神都是以生物学和医学的利益为基础, 立意要保护胎儿的财产权利及生存权利。我们国家的继承法也是以保护胎儿出生后的权利的法律, 但是却模糊地界定了生命出生前最后一个阶段, 为了更方便法律的实际操作, 需要准确界定胎儿的法律地位。

笔者认为, 胎儿的法律定义应当为孕育中的人, 而此孕育中的人应当从以下三个方面予以认定:

1.法律保护的胎儿必须是人的精子和卵子的结合。一是应当具备精子与卵子结合在一起, 这可以通过人工受精或者性交开始。二是提供精子及卵子的主体必须是生物学意义上的人。

2.法律保护的胎儿并未出生但已成人形。只有胎儿具有相应的权利能力, 才具有相应的法律地位, 受到法律的保护。未植入子宫的冷冻胚胎不属于法律保护的胎儿

3.法律保护的胎儿必须是通过母体子宫受孕。胎儿首先通过母体子宫受孕, 必须是人类的生殖方式——分娩。

胎儿的权利能力是指胎儿是否具备享有权利承担义务的资格。但是关于胎儿是否具有权利能力, 有三种立法模式:一是个别保护主义, 在某些事项上视胎儿已出生, 胎儿出生时为活体。日本、法国都采用此种模式。《法国民法典》第721条规定:“胎儿, 就损害赔偿请求权, 视为已出生。”二是总括保护主义, 胎儿必须以活体出生为条件, 才能享有权利能力, 如匈牙利、瑞士民法;三是绝对主义, 认为胎儿不具有民事权利资格, 不享有任何权利能力。

一是总括保护主义 (概括主义) , 胎儿享有权利能力, 必须以活体出生为条件, 如瑞士民法、匈牙利民法;二是个别保护主义, 胎儿出生时为活体, 但在某些事项上视胎儿已出生。《俄罗斯民法典》只在第17条规定:“公民的权利能力自其出生时产生, 因其死亡而终止。”我国民法典对于胎儿的保护也甚为稀少。

笔者认为, 胎儿是一种特殊的生命存在形式, 且与母体生命相惜, 不应当以出生来界定。同时, 出生后请求出生前之不法侵害赔偿存在滞后性, 对胎儿的成长保护不力, 如无法保证胎儿的生命安全, 又从何谈起出生后索赔。

关于胎儿权利能力的性质讨论, 学理上有附条件说和拟制说两种。附条件说主要为德、日学者所主张, 主要认为胎儿的权利能力是以出生为条件, 须待出生以后才能溯及既往而有权利能力。从我国继承法的规定来看, 取得对其父母的遗产的特留继承条件为胎儿活着出生。继承法的规定是溯及既往到胎儿的权利能力的, 但是我国民法通则不承认胎儿的权利能力。拟制说主要为法国学者主张, 认为胎儿的权利能力出生前就已经存在。而笔者认为, 拟制也好, 附条件也好, 都是以法律保护胎儿为目的, 都是为胎儿所享有的权利找到一个法律上的逻辑依据。不是说承认胎儿是真正的人, 享有只有人才能享有的一切权利, 而是为了胎儿在出生前受到的损害取得法律救济, 为了胎儿出生前和出生后能够生存。胎儿非婴儿或儿童, 还不是事实上的自然人, 其权益的维护和权利能力的行使都要委托监护人代理行使。因此, 法律赋予胎儿哪些权利, 以及如何给予保护才是保护胎儿的关键。

二、胎儿的权利范围

胎儿应当享有哪些权利, 要根据本国的国情和文化传统以及本国的实际情况, 规定不同的胎儿的权利范围。在我国, 胎儿不具有民事权利能力, 不得为民事关系之主体。《民法通则》第九条规定:“公民从出生时起到死亡止, 具有民事权利能力, 依法享有民事权利, 承担民事义务。”但是, 我国《继承法》第28条规定:“遗产分割时, 应当保留胎儿的继承份额。胎儿出生时是死体的, 保留份额按照法定继承办理。”保护了其出生后的利益, 设立了特殊规定。纵观我国的法律制度, 我国对胎儿的保护采取了个别保护主义的法律模式。

(一) 胎儿的生命权

我国《刑法》和《刑事诉讼法》有对怀孕妇女不得处死刑的规定, 继承权中保留胎儿的继承份额, 都是对胎儿生命权的承认与保护。但是, 胎儿不是事实上的自然人, 受到不法侵害而危及胎儿生命是应该受到一定的处罚或刑事处罚的, 但不能与杀人罪一同论处。

(二) 胎儿的健康权

胎儿的健康权是指其孕育期间所享有的生理机能的正常发育的权利, 不包括心理机能, 因为心理是诸如感觉、知觉、思维、情绪等, 是人的思想、感情等内心活动, 是人的头脑反映客观现实的过程, 给胎儿保护精神领域的东西是很困难的, 所以心理健康不能作为胎儿健康权的客体。而胎儿的健康权的客体, 是以人体的生理机能的正常运作和功能的完善发挥作为内容。

在实践中, 因胎儿健康权受到损害而请求损害赔偿的原因, 主要有以下几种情况:

1. 由于母亲服用某种药品, 导致婴儿出生后先天畸形或疾病。

2. 由于母亲接受错误的医疗诊断或者治疗, 导致婴儿出生后先天畸形或疾病。

3. 胎儿在受孕期间, 胎儿的母亲受到机械性损伤或重大精神创伤, 导致出生后的婴儿先天畸形或疾病。

4. 父母的生殖遗传功能由于环境严重污染受损, 导致出生后的婴儿先天畸形或疾病。

5. 因其他原因导致胎儿的健康受损。

随着社会的进步, 人们观念的改变以及科技的发展, 可能会出现其他的损害胎儿健康的情形。而国法律对胎儿的健康权是没有规定的, 不赋予胎儿健康权, 胎儿出生后在其孕育期间受到的损害将无法得到救济, 是一个很大的法律漏洞, 而外国早已有对此保护的先例。所以, 笔者建议民法中应当明确胎儿享有的健康权。

(三) 胎儿的财产继承权

《德国民法典》第1923条第2款规定:“在继承开始之时已经孕育, 但尚未出生的胎儿, 视为在继承开始之前出生。”我国《继承法》第28条规定:“遗产分割时要胎儿保留其份额;若是死胎, 为其保留的份额要按法定继承顺序来进行。”这就明确了胎儿原则上有继承权, 但是若是胎儿死亡则其继承权溯及地消灭。我们是不是可以这样认为, 若母亲为完全获得亡夫遗留下的遗产, 而故意堕胎来获取腹中胎儿的遗留份额, 在法律上是没有任何责任的。当然, 在目前的法律上讲, 无责任的, 只是有违社会伦理及道德上。

1. 受遗赠权。

该权是指接受被遗赠人遗赠财产的权利。在我国目前的继承法中, 胎儿没有受遗赠权, 我国继承法第25条明确规定:受遗赠人必须在两个月内明示接受遗产, 否则视为放弃。即便遗嘱明确表示把遗产给胎儿的, 代替接受遗赠的也只能是胎儿的母亲, 而如果两个月内胎儿无法接受, 胎儿利益就无法被保护。如果胎儿出生时是死体, 遗赠的财产归属也难以确定。因此, 为了保护胎儿出生后的合法权益的实现, 必须明确胎儿阶段享有的遗赠权及其行使的法律规定。

2. 受抚养权。

我国《民法通则》第119条规定:死者生前的受抚养人有权请求致害人偿还必要的生活费等费用。此条款所称的受抚养人是具有权利能力的自然人。而我国《民法通则》第9条的规定:自然人的权利能力始于出生止于死亡, 而胎儿即自然人出生之前, 不属于受抚养的范围, 不具有权利能力。

三、总结与展望

胎儿的民事法律地位问题一直在法学界争论不断, 回望历史, 其争论的焦点为:胎儿是否具有法律地位、胎儿享有哪些权利以及如何确保其权利实现。各国的胎儿在国家和社会的地位不同, 基本国情也不同, 因而各国相关胎儿立法也不同, 但是各国立法都是朝着有利于公民和胎儿权利保护, 适合并促进本国社会和国家发展的方向前进。

任何两种物体交界的地方都存在空隙, 法与情, 也是如此。关于胎儿权利的争论层出不穷, 不外乎是法与情的界限, 法律也难以面面俱到。相关司法行政机关如能度情而定, 量情而行, 才能为社会的和谐发展提供支持与帮助。同时, 从国内外立法先例中总结经验, 建立起一套适合中国国情的胎儿权利保护的法律体系迫在眉睫。

参考文献

[1]曾世雄.民法总则之现在与未来.中国政法大学出版社, 2001.

[2]王泽鉴.民法总则 (增订版) .中国政法大学出版社, 2001年版.

民事法律制度 篇5

（三）单一民事法律关系和复合民享法律关系

人格权、物权、知识产权构成的绝对权关系中，一方享有权利，他方负有义务，为单一民事法律关系。债权、亲属权、继承权构成的相对权关系中，多数情况为当事人互为权利主体，同时互为义务主体，一方在作为他方的权利人之同时，为他方的义务人。例如，在买卖这种双务合同中，买受人就标的物之转移所有权，为出卖人的债权人；就价金之支付，他又为出卖人的债务人，就是这种情况。因此，买卖合同就是两个合同的复合：一个是转移标的物所有权的合同；另一个是就标的物的转让支付价金的合同。由两个单一的民事法律关系合成的民事法律关系，就是复合的民事法律关系。

这种分类的意义在于：单一的民事法律关系较为简单；复合的民事法律关系较为复杂，区分二者，有助于正确适用民法规范。

浅析民事法律关系客体 篇6

关键词：器官；器官移植；供体

2006年我国卫生部发布《人体器官移植技术临床应用管理暂行规定》中提出：人体器官不得买卖，医疗机构临床用于移植的器官必须经捐献者书面同意，捐献者有权在器官移植前拒絕捐献器官。这部规章的出台无疑对我国器官移植的发展具有重大意义。

一、器官及器官移植的概念

《辞海》描述：“多细胞生物内由不同组织构成的结构单位，具有一定的形态特征，能行使一定生理功能。”我国2007年公布的《人体器官移植条例》中规定：人体器官移植，是指摘取人体器官捐献人具有特定功能的心脏、肺脏、肝脏、肾脏或者胰腺等器官的全部或者部分，将其植入接收人身体以代替其病损器官的过程。

二、器官移植民事法律关系客体

目前，我国的民法学认为，脱离人体的器官是民事法律关系的客体，并归属于物的范畴。但是，目前学界对作为器官移植重要客体的器官在不同存在状态下法律性质还存在很大争议。下面对活体器官和脱离人体的器官的法律性质进行分析。

1.活体器官的法律性质

活体器官是指附着于人的身体并未与人的身体相分离的器官。有学者认为，法律意义上的身体，专指自然人的身体，是指自然人的生理组织的整体，即躯体。身体包括两部分，一是主体部分，二是附属部分。主体部分主要是是人的头颅、躯干、肢体的总体构成，是身体的基本内容；附属部分，如毛发，等附着于身体的其他人体器官、组织。从一般意义上讲，器官、组织为身体的一部分，是身体权的当然客体，每个功能各异的器官均为人体的有机组成部分，相互依存，不可分离出来单独存在，每一个重要器官的损坏都会导致人的生命危险。这个时候，人的身体器官主要体现为一种完全、整体的利益，承载着维护主体人格尊严的生命基础，共同作为人格利益的载体而存在，超出了固有“物”的属性，从总体上应定位于“人格之载体”。近世法律主张以人为权利主体，虽然人体以有体物的形式存在，但活人的身体仍不得为法律上的物。我认为，人的身体为人格所附属，不属于物的范畴。对于活人的身体及一部分，不能成立物权。随着现代医学科技术学的不断发展，器官移植的种类和水平也在不断提高。移植以后的器官和其他人体组织和受移植人成为一体的，即成功移植，应为受移植人身体的组成部分，他人不能再主张这些器官、组织的身体权。

2.脱离人体器官的法律性质

与人体脱离之后，器官获得了独立存在的性质。从人体上脱离的器官能成为一般意义上的物吗？目前学界存在不同的观点。

有限客体说。民法学家史尚宽先生认为，活人之身体，不得为法律之物，法律以人为权利主体，若以其构成部分，即身体之全部或部分为权利标的，有反于承认人格之根本观念。人身之一部分，自然地由身体分离之时，其部分已非人身，成为外界之物，当然为法律上之物，而得为权利的标的。

第二，器官权说。该说认为：脱离人体的器官和组织的性质不属于物的属性，该当事人对此享有的权利为器官权，其为身体权的类权利，跨越身体权与物权两大领域，兼有完整的人格权与绝对的所有权双重属性。未与躯体分离的器官在活体构成人身权之客体，在尸体则成为物权之客体；已与躯体分离的器官在活体、尸体均为物权之客体。

第三，身体权说。这种主张：为了保护人的身体的完整性，在一定条件下，活体的脱落器官仍视为人的身体，如果侵犯这些分离的部分，亦构成对人的身体完整性的侵犯，必须对受害人承担过错侵权责任。随着现代医学的发展，人的身体的许多部分在脱离人体之后，仍可通过医生的努力而使之与人的身体相结合。如果这些身体的组成部分暂时与人的身体相分离，其目的在于事后根据享有身体权人的意图再将它们与身体连为一体，以实现身体正常机能的保护目的，在他人实施过错侵权行为并导致这些脱离权利人身体的部分损坏时，权利人的此种目的即得不到实现，其人身的完整性也得不到保护。因此，应根据分割他人身体完整性的权利责令侵害人承担损害赔偿责任。

个人比较赞成第一种有限客体说，认为脱离人体的器官具有物的属性。与活体脱离的器官已经不再属于身体的组成部分，失去了维护身体完整性的功能，损伤或保护该器官都不会对身体造成影响。这时候器官的物的属性就超出了人格的属性，从而转化为另一种静态的物。将与活体脱离的器官看作为物权的客体，并不是将人体器官视为一般的可交易物，必须承认器官是一种特殊的限制流通的物，对器官的摘取、使用和流通必须符合法律要求，也必须符合公序良俗的要求，不允许对器官的任意交易买卖。即使是器官所有权人也不得对器官进行有偿交易。这是现代法律尊重人格、保护人格尊严的体现。但是，如果把器官看做是物权客体，并不是将器官看做一般意义上的物，而是将其视为一种特殊物。其特殊性体现在以下几个方面：普遍的生命性、限定的独立性、可利用性和有价值性、不可再生性和易损性。因此，器官一旦与人体相分离，即可视为物。脱离人体的器官应该视为民事法律关系之客体。

三、结语

医学实践表明，器官移植作为一种新兴的生物医学技术，正以前所未有的神奇力量，给无数濒临死亡威胁的病人带来生活的希望，挽救病人于濒亡之际。可以预言，在未来的岁月里，随着我国器官移植立法的加强，器官移植技术将得到长足的发展，为促进人类幸福做出贡献。但同时，我们也要加强立法，保护其合法性。

参考文献：

[1]刘长秋：《器官移植法研究》，法律出版社，2005年版。

[2]王利明：《民法学》，复旦大学出版社，2004年版。

[3]王利明：《人格权法研究》，中国人民大学出版社，2005年版。

[4]杨立新：《人格权法专论》，高等教育出版社，2005年版。

[5]唐雪梅：《器官移植法研究》，载《民商法论丛》第20卷，金桥文化出版公司2011年9月版。

作者简介：

魏从丽（1989～）女，汉族，河南郑州贵州民族大学法学院，2014级法律硕士。

民事法律行为的缺陷与出路 篇7

法律行为理论的创立可追溯到罗马法以前, 公元前20世纪两河流域埃什嫩那王国的《俾拉拉马法典》及此后的拉尔萨王国的《苏美尔法典》均对买卖、租赁、收养及婚姻等行为做出了规定。在早期的罗马法中并不存在法律行为的概念, 但它对契约、遗嘱等都作了较为详细的规定, 虽然这一制度有很强的身份化和形式化的特征, 但它毕竟是现代法律行为制度的真正渊源。法律行为这一概念的明确提出起始于德国注释法学派, 注释法学派对罗马法的整理与研究提炼出了一套完整的法律行为理论并且德国在1900年颁布的《德国民法典》中第一次明确系统完整地规定法律行为制度, 关于法律行为的概念不同的学者以不同的标准有不同的论述, 虽然这些论述在表述上有不同的形式但是它们所要表达的实质是一样的, 在此我采用德国学者萨维尼的观点, “民事法律行为是指行为人所要创设的法律关系而从事的意思表示行为。”

我国的民事法律行为的概念明确的被提出来是始于民通的规定, 这就说明这一概念是一个法律概念而不是法学概念。民通是这样规定的“民事法律行为是指公民, 法人为设立, 变更, 终止民事法律关系而为的合法行为。”关于民事法律行为在学理上的定义, 我国学者主要的观点如下:1.意思表示要素说。佟柔教授指出:“民事法律行为, 又称法律行为, 系法律事实的一种, 指民事主体, 以设立、变更或终止民事权利义务为目的的, 以意思表示为要素, 旨在产生民事法律效果的行为。”2.是私法效果说。梁慧星教授认为:“民事法律行为, 指以发生私法上效果的意思表示为要素之一种法律事实。”3.合法行为说。张俊浩教授认为:“民事法律行为是以意思表示为要素, 而该意思表示的内容发生法律效果的合法行为。”还有一个就是我国的立法上的定义。在此我不敢苟同前面一二项的学说, 本人认为, 我们讨论理论问题时应当是以法律为基础的, 因为如果我们的理论最终不能指导实践不能更好的有利于人的发展, 那么我们的理论研究价值何在?我们知道法律是制度的开始而不是终结, 法律是我们行为规范的最低行为准则。这就决定了我们的理论研究要以法律为基础。故我们认为对待民事法律行为这一定义来讲只能是依照法律来诠释。前面一二项学说的学者们在定义民事法律行为时不考虑法律又不作任何论述的前提下就把民事法律行为等同于法律行为然后再作定义, 这是一种欠考虑的做法。根据我国民通的定义可以得出民事法律行为的特征是:1.它是一种合乎法律的行为;2.是公民或者法人所为的合法行为;3.公民或法人想要建立、改变或终止某项法律关系的合法行为。

二、民事法律行为与法律行为的关系

从民事法律行为这一名称中我们可以分解出“民事”和“法律行为”两个概念, 既然可以将民事法律行为作如此的分解, 并且我国的民事法律行为制度本来就是在借鉴了大陆法系的法律行为理论的基础上所创立的, 那么我们就会问民事法律行为与法律行为究竟是什么关系呢?两者的相同点是很明显的:都是民事主体所为的行为, 都是追求私法上效果的行为, 它们都是大陆法系国家所提出来的概念和理论。不同点在如下几个方面:1.两者所指向范围不同。民事法律行为是一种合法行为是受到法律肯定和支持的行为, 它是相对于非合法行为来讲的;法律行为是一种意思表示行为, 该种意思表示行为可能是受法律所肯定的也可能是受法律所否定的;2.两者的主体不同。民事法律行为的主体限定于公民或者法人;至于在民商事领域从事交易活动的其他主体, 像个体工商户、合伙组织、其他社会团体就不能为民事法律行为;法律行为的主体是包括了各种民事主体的;3.两者的调整范围不同。民事法律行为只能调整合法的民事行为, 至于非合法的民事行为例如无效法律行为、可变更可撤销的民事行为, 及附条件附期限民事行为等是不能够受民事法律行为所调整的;而法律行为是一种当事人所意欲发生某种民事法律关系的表意行为, 根据法律对它的评价可以包括, 有效法律行为, 无效法律行为, 可变更可撤销法律行为, 附期限附条件法律行为, 也就是说它可以调节以上行为;4.两者所体现的国家干预程度不同。民事法律行为表明当事人做出的一种意思表示并且这种意思表示产生法律的拘束力, 当事人在为民事法律行为时国家就已经干预到行为人的行为中, 即使是双方当事人达成合意的不合符国家规定民事法律行为的要件时, 当事人将毫无选择的被法律强制该行为无效;法律行为的当事人为法律行为时当事人还是有自主选择对其撤销或变更;在这种情况下国家对其干预程度显然要低于对民事法律行为的干预。

三、民事法律行为理论的缺陷

从上面的分析我们可以发现民事法律行为制度的设计存在不大合理和适用性不强的缺陷。

(一) 民事法律行为理论在立法上的缺陷

首先, 我们看到民通的第54条的规定“民事法律行为指公民、法人为设立、变更、终止民事法律关系而为的合法行为。”但是在现实生活中像合伙组织、个体工商户、社会团体等等从事了像一些交易活动或者订立一些合同的行为等其他民事行为, 像这些行为到底是不是民事法律行为, 但我们知道在实务中这些是民事法律行为。我们知道在讨论某一行为的合法性问题时应当首先确定行为主体的合法性即具有民事主体资格, 但是我国的法律上已经明确的将个体工商户、合伙组织其他社会组织排除在民事法律行为的主体之外, 一个不合法的主体所为的行为为什么又是合法的呢, 这难道不是一个矛盾吗?其次, 第54条对民事法律行为规定为合法行为这种规定就表明了民事法律行为成立了就是生效了, 似乎成立与生效是一码事在民法通则出台后的早些年国内和许多学者因受立法的误导认为成立就是生效, 区分成立与生效毫无意义, 其实我们可以稍加分析即可得出“成立”和“生效”是两个不同的范畴。“成立”是一个事实判断的范畴而“生效”是一个价值判断的范畴, 不存在同一基础的两对范畴又如何是一样的呢?“成立”和“生效”的不同在附条件附期限民事行为中表现得尤为突出, 事实上按照民事法律行为理论无法解决附条件附期限民事行为的适用问题。其次, 我们不得不承认在我国的民法通则的立法上没有“法律行为”之一概念, 但是理论界在讨论民事法律行为时却在没有充分论证的前提下直接以法律行为代替民事法律行为即转而去讲法律行为。我国民事法律行为理论是借鉴了大陆法系的法律行为理论的同时也赋予了民事法律行为具备合法性的特征。我国立法上还提出了民事行为的概念, 按照有关立法的规定来看, 民事行为事实上是民事法律行为的上位概念即民事行为是属概念, 民事法律行为是种概念。它包括了有效民事行为、无效民事行为、可变更可撤销民事行为、附条件附期限民事行为。但是从民法通则的第四章民事法律行为与代理的第一节民事法律行为的规定表明民事法律行为包括了无效民事行为、可变更可撤销民事行为、附条件附期限民事行为这, 就造成了民事行为与民事法律行为的关系模糊不清, 弄不清谁是种概念谁是属概念。

(二) 民事法律行为在司法上的缺陷。

一项制度必须各个环节相互协调才能够解决实际的问题。我国的“民事法律行为”制度的设计在司法上正好暴露了这一缺陷从而也就涉及到对有关问题如何去适用的问题。例如“可变更可撤销民事行为”是否可以适用民事法律行为的制度呢?如果可以适用就会产生本来不属于民事法律行为的可变更可撤销民事行为为何又可以适用民事法律行为的制度呢?如果不能适用民事法律行为规则也会产生否认我国的立法设计的困境。再例如合同行为中因情事变更使原来订立合同的基础不存在了, 当事人对合同的变更和撤销如何用民事法律行为规则去解释呢?事实上我国的民事法律行为制度无法很好地解决那些介于合法与违法行为的中间行为的适用和效力问题, 它只能解决合法行为的效力问题而不能解决不合法行为的效力问题。民事法律行为的提法不利于我国在民事上的国际司法协助。我国的民事法律行为和民事行为在其他大陆法系国家是根本找不到的, 是我国民法通则的特创并且它们的适用规则与定义也与其他国家的相关制度的规则与定义不同, 从而造成了我国与世界其他大陆法系国家有关民事方面的司法协助的困难。在全球化的背景下国家与国家之间的民商事交往特别频繁, 就涉及到关于民商事准据法的适用问题, 从而将严重影响我国的对外贸易活动。

四、是否废除我国的民事法律行为

“酒后代驾”民事法律责任浅析 篇8

关键词：酒后代驾,主体,责任

中国酒文化历时数千年, 源远流长, 逢年过节或商务谈判等, 难免喝酒应酬, 虽然酒后驾车已入刑, 但传统所致、人情往来, 使得酒后驾车现象仍屡禁不止。酒后驾车、特别是醉酒驾车, 已成为引发交通事故的一个重要原因。酒后代驾的出现, 在很大程度上减少了酒后驾车交通事故的发生。据悉, 在经济较为发达的大城市, 代驾业发展迅猛, 仅北京市就有上百家提供酒后代驾服务的公司;上海市自2010年起将酒后代驾公司纳入可正式登记注册的公司范畴, 之后的四个月内, 上海酒后代驾公司从20家激增至122家。作为一项新兴的现象或行业, 必然存在诸多问题。比如, 有偿代驾与无偿代驾的责任如何划分?代驾过程中发生交通事故应当如何承担责任?代驾人与被代驾人之间的权利和义务如何界定?等等。纠纷频发却缺乏相应的法律规制, 已成为酒后代驾面临的最大难题。因此, 对酒后代驾相关问题进行探析和研究, 寻求切实可行的监管和规制方式, 是当前面临的一项紧迫而重要的课题。

一、行为主体探析

1. 何谓“酒后代驾”

“酒后代驾”, 至今在学理上还没有形成统一的概念。在百度百科上, 对酒后代驾的定义是“指由一名专业的司机代替驾驶, 将喝了酒的司机连人带车送回家。”也有学者将之定义为“在车主喝了酒之后, 为了减少交通事故的发生, 维护正常的交通秩序, 由他人代替车主驾驶, 将喝了酒的车主连人带车送回家。”总的来说, 酒后代驾的涵义应包括以下几个方面:

第一, 车主本人饮了酒, 达到法律禁止驾驶机动车的构成要件。

第二, 是由非车主本人驾驶车主的车辆。

第三, 非车主本人驾驶车辆, 将饮酒后的车主连人带车送达目的地。

第四, 这应当是一件能够引起法律关系产生或变更的法律事实。

2. 代驾行为主体分析

在实践当中, 进行酒后代驾的行为主体主要有以下三类:

第一类, 专门的代驾服务公司。它们以营利为目的, 向客户提供专门的酒后代驾服务。在国内的许多大城市, 该行业已蔚然兴起, 公司设有专门的服务热线, 拥有一套较为完善的服务流程。当有客户需要代驾服务时, 双方共同签订服务协议, 在注明了对车体状况及车内物件检查的情况之后, 就代驾过程中出现交通事故或车内物件丢失等情形进行约定, 由代驾公司承担相应责任。

第二类, 提供代驾服务的酒店、餐厅或其他服务场所。这种情形发生在酒店、餐厅或其他服务场所与住客或食客之间, 双方以签订代驾委托书的形式建立代驾服务关系。在实践当中, 一般的委托书上均写明了由酒店、餐厅或其他服务场所派出专门的代驾员, 帮助客人将车开至指定地点, 然后代驾员自行返回, 而客人需要按照路程的距离支付代驾员驾驶费用和返回费用。

第三类, 私人代驾。这一类的代驾主体一般来说比较广泛, 可能是同桌饮酒的组织者、朋友, 也可能是陌生人, 甚至可能是“黑代驾司机”, 他们都有可能成为酒后私人代驾行为人。

二、营利性与非营利性酒后代驾行为及其法律责任认定

在研究酒后代驾相关法律问题时, 应当要将营利性代驾行为与无偿代驾行为区分开来进行分析。

1. 营利性酒后代驾特征及责任认定

(1) 酒后代驾合同

营利性酒后代驾行为, 可等同于当事人双方签订了有偿性的酒后代驾合同。何谓“酒后代驾合同”, 顾名思义, 是指代驾人与被代驾人之间签订的, 约定由被代驾人支付一定报酬, 要求代驾人代替被代驾人驾驶车辆, 并将其送至指定地点, 及约定在驾驶过程中双方权利义务关系的合同。代驾合同应当具备如下特征:

第一, 是双义务有偿合同。被代驾方在享有被送往指定地点的权利的同时, 也承担支付相应费用的义务;代驾方在取得报酬的同时, 也承担安全护送的义务, 二者是依存关系。

第二, 合同中约定使用的交通工具, 是被代驾方自己的车辆, 这是区别于客运合同的显著特点。

第三, 代驾合同属于诺成合同, 一旦双方当事人意思表示一致, 合同即成立, 并不需要代驾行为实际履行完毕, 或者费用给付完结, 才成立。也就是说, 一经约定, 双方当事人即受合同约束, 享有相应的权利及应承担相应的责任。

第四, 一般为格式合同。在实践当中, 为节约成本或时间, 有组织的专门代驾服务公司或酒店等服务场所, 会事先拟好格式条款, 就收费标准、服务范围等进行约定。

可见, 虽然在我国目前的法律条款当中, 没有明确规定酒后代驾合同的款项, 但是经过分析及实践中的运用, 其明显具备一般合同的特征, 因此, 当事人因签订代驾合同而产生的一系列合同之债及其法律关系, 可以运用相关的立法和理论进行探析。

(2) 营利性酒后代驾的责任认定

我国《合同法》规定的合同违约责任是采用以严格责任为主, 以过错责任为补充的归责原则。合同法上的严格责任原则是指无论违约方主观上有无过错, 只要其不履行合同义务给对方造成了损害, 就应当承担合同责任;过错责任原则是指以行为人的主观过错作为确定其承担责任的构成要件及责任范围的依据。二者的关系是, 严格责任是一般的归责原则, 在发生违约后, 原则上应当适用严格归责原则, 但是如果发了规定应适用过错责任的, 则应适用过错责任。

在目前的合同法中, 没有对酒后代驾合同做出具体规定, 但一般来说, 在没有特殊规定的情形下, 合同法总则确定的严格责任原则应适用于所有合同类型, 酒后代驾合同自然不会例外。但在实践中, 由于酒后代驾合同双方当事人在生理和精神上的不对称性, 并且被代驾方还处于意识不清状态, 对此完全适用严格责任原则, 存在很大争议。笔者以为, 可以参照前述的《侵权责任法》确立的有关原则:对被代驾方承担过错责任原则, 代驾方人承担无过错责任原则。主要原因有:

第一, 有利于保障处于弱势地位的被代驾方 (也就是醉酒者) 的人身财产安全。由于酒醉原因, 无论从身体状况还是精神状态来说, 被代驾方都是处于弱势地位。出于对弱势群体的保护, 法律通过确定代驾方的严格责任, 可以在一定程度上敦促代驾方尽可能严格地履行合同义务。在严格责任的原则下, 无论代驾方主观上是否存在过错, 都会被追究违约责任。为了尽量避免承担赔偿责任, 代驾方会更加仔细全面地履行合同, 减少违约行为的发生。

第二, 有利于规范酒后代驾服务行业。在一定程度上, 酒后代驾合同中实行对代驾方的严格责任原则, 也有利于规范这一服务行业。酒后代驾的服务是临时性的, 双方意识清醒程度是不对称性的。这种现实状况决定了, 需要严格的控制才能尽可能少的杜绝服务隐患。在被代驾方意识不清的情况下, 其车内物件的保管义务应当由代驾方承担。当产生车内物件损毁、丢失或其他情况时, 代驾合同双方当事人都很难举证证明代驾方是否对车内物品尽到到保管义务, 更难以证明其主观上是否存在过失。在采用严格责任原则的情况下, 只需证明代驾方的行为已构成违约即可, 而无须证明代驾方主观上有无过错。

2. 非营利性代驾行为及法律责任认定

在实践当中, 除了营利性的代驾合同, 还存在一种非营利性的代驾行为。这种情形, 有的学者也称之为代驾合同, 但是将之归于无偿合同。为便于区别, 本文将之称为一种非营利性的代驾行为。多是发生在亲友之间, 不以营利为目的, 与有偿性的代驾合同相比, 在义务程度上要轻得多。

在非营利性的代驾行为中, 代驾人只需尽到一般的注意义务即可, 而发生事故时, 则目前是根据我国《侵权责任法》第49条及《道路交通安全法》第76条的规定进行处理, 即:在亲友代驾中, 由属于该机动车一方承担责任的交通事故引起的民事赔偿责任, 由保险公司在机动车强制保险责任限额范围内予以赔偿, 不足部分, 由机动车使用人承担赔偿责任;机动车所有人对损害的发生有过错的, 承担相应的赔偿责任。

小结

理论的滞后、法制的不健全, 使得因酒后代驾而产生的纠纷在司法实践当中存在种种困境。因此, 要规范酒后代驾行为及行业, 亟需对酒后代驾行为的性质、责任认定等诸多方面进行深入研究。

参考文献

[1]王利民.中华人民共和国侵权责任法释义[M].中国法制出版社, 2010年版.

[2]管满泉.道路交通事故损害赔偿[M].中国人民公安大学出版社, 2009年版.

[3]黄俊英.应运而生的“代驾”职业[J].观察与思考, 2009, 11.29-30.

我国民事领域内法律谈判的现状分析 篇9

尤其在近几年中, 随着人民对非诉讼解决方式的认识越来越清晰, 将法律谈判应用于民事纠纷的选择也被越来越多人所青睐。

一、民事法律谈判的种类

由于民事法律纠纷的范围较为广泛, 形式也多种多样, 因此为了方便分析和理解, 本文将民事法律谈判分为四个基本类型: 合同谈判; 国际民事纠纷谈判; 婚姻家庭纠纷谈判和其他民事纠纷谈判。具体来说:

( 一) 合同谈判。合同谈判是民事法律谈判中最为常见的法律谈判类型之一。且在合同问题的处理中, 当事人通常是以法律谈判为主, 以诉讼方式为辅的。合同谈判是指, 律师在双方当事人之间实施策略以求得到和解的过程。这种类型的谈判在货物买卖、产权交易、不动产交易以及雇佣合同、营业性合同中广为运用。①从法律的角度说, 合同谈判是双方当事人的自愿交换, 遵守着交易中的契约自由原则。

( 二) 国际民事纠纷谈判。本文所讲的国际民事纠纷谈判, 主要是指国际私法所涉及的民事纠纷。目前我国在这类纠纷中, 适用法律谈判手段解决问题的情况也比较常见。国际民事纠纷有三个明显的特征: 一是, 这类争端通常涉及文化方面的差异和分歧, 难以简单判断对错; 二是, 各个对于同一法律问题或相同范围的法律问题的规定存在差异, 不能简单适用国内法, 而要考虑到外国法律的域内效力问题, 所以较为复杂和特殊; 三是, 各国对于法律适用的冲突规则, 即适用哪一国家法律的问题也存在分歧。②这些特征也就导致国际民事法律谈判与其他民事法律谈判也存在明显的区别。

( 三) 婚姻家庭纠纷谈判。与合同谈判一样, 婚姻、家庭纠纷的法律谈判在实践中的应用十分普遍: 它被广泛运用于处理婚姻家庭关系以及双方当事人之间的权利和义务的问题中。主要包括婚约同居纠纷、结婚纠纷以及离婚纠纷。离婚纠纷本身又包括离婚纠纷、离婚后财产纠纷、离婚后损害赔偿纠纷、共同财产分割纠纷、子女抚养纠纷等一系列的矛盾纠纷。法律谈判手段之所以能在这类纠纷中被广泛应用, 主要是因为在婚姻家庭纠纷的谈判过程中, 双方当事人经常存在情绪上和心理上的问题, 因此诉讼或其他非诉讼方式在这类案件中所发挥的作用远不及谈判。

( 四) 其他民事纠纷谈判。本文中其他民事纠纷是指除了合同纠纷、国际民事纠纷、婚姻家庭纠纷以外的所有其他类型的民事纠纷。对于其他民事纠纷, 法律谈判也是解决问题的一种有效方式。虽然, 目前我国人民在解决这些民事纠纷中通常习惯于采用诉讼手段, 但是随着人们法律素质和律师谈判能力的提高, 法律谈判越来越成为人们解决普通民事纠纷的一种常用手段。

二、我国民事领域内法律谈判现状的原因分析

我国民事法律谈判之所以较为普遍, 主要是由民事纠纷的自身特性和法律谈判的特点两方面因素共同决定。由于许多文章已经对法律谈判的特点进行过详细分析, 无须赘述, 因此本文只对民事纠纷的自身特性问题进行分析。

本人认为, 民事法律谈判在我国广泛运用的自身特性原因有以下几个方面:

一是, 民法意思自治原则的要求。与其他部门法强调“法定”不同 ( 如刑法强调的罪刑法定原则) , 民法强调的是意思自治原则。民法中意思自治原则的主旨是当事人意志决定论, 即当事人有权依据其自我意志做出自由选择, 当事人的自我意志可以而且应该成为约束契约关系的准则。其中, 不言而喻的一点就是: 当事人可以而且应该对依据其自我意志做出的选择负责任。③而法律谈判是以协商和沟通为前提的, 它的运行过程是当事人自主选择纠纷解决模式的过程, 是双方当事人自愿与合意谈判协商过程, 是当事人意志自由的结果, 这与民法的意思自治原则相符合, 也是当事人自我意志体现得最为明显的一种纠纷解决模式。这种模式下, 谈判中的主体具有法定范围内的广泛的行为自由; 同时, 谈判中双方当事人可以在法律的范围内自主行事。这也使民事谈判在所有纠纷解决方式中最为符合民法的意思自治原则要求, 有利于其在民事领域的广泛适用。

二是, 与刑法、环境法纠纷相比, 民事纠纷损害的利益相对较轻, 有通过私力救济的方式解决纠纷的可行性。刑法是对重要的人身权 ( 如生命权、健康权等) 和重要的财产性权利进行救济的法律, 维护的法益较为严重, 甚至涉及社会公共利益问题。环境法也是如此, 虽然环境法具有一定的私法性质, 但同时也具有公法的特征, 常常涉及到社会公共利益。对于这些较为严重的侵权问题, 必须由国家通过法律法规加以详细地规定, 并由国家强制力保障实施, 以保证这些法益不被侵犯。但是民事纠纷主要涉及的是当事人之间的财产问题、以及不严重的人身权利问题, 不存在犯罪的发生, 因此有通过私力救济来解决纠纷的可能性。④这样做, 一方面有利于节约司法资源、减轻诉讼负担, 另一方面, 也是纠纷的解决更具有灵活性, 可以适应各种复杂的纠纷情况。

三是, 与其他纠纷不同, 民事纠纷大量涉及当事人的个人隐私和商业、技术秘密, 不适宜诉讼。例如, 婚姻纠纷所涉及的个人感情、私生活内容, 合同纠纷中某公司产品的营销策略、某种食品的秘制配方等等, 都属于不适宜公开的问题。但是, 诉讼和调解、仲裁等非诉讼解决方式都会导致第三方的介入, 从而使秘密和隐私被泄露的可能性加大。尤其是在通过诉讼方式解决纠纷的情况下, 诉讼本身所要求的公开性与这些民事纠纷的私密性相冲突, 虽然解决了纠纷, 但由于其在保护秘密和隐私上存在的缺陷而不被当事人当作首选方案。就这方面而言, 法律谈判具有独特的优越性。民事纠纷中的隐私和商业秘密可以在法律谈判过程中得到很好的保护, 这也是法律谈判受到民事纠纷当事人青睐的原因之一。

除此以外, 民事纠纷中适于使用谈判方式特质还有很多, 比如时间因素、情感因素、费用因素等。正是我国民事纠纷的这些特质的共同作用, 形成了我国目前民事领域内法律谈判方式被广泛应用的现状。

三、结语

目前, 在我国民事法律谈判是法律谈判中运用最为广泛的一种谈判类型。总的来说, 民事法律谈判的范围主要可以分为四类: 合同谈判、国际民事纠纷谈判、婚姻家庭纠纷谈判, 以及其他民事纠纷谈判。这其中又以合同谈判和婚姻家庭纠纷的法律谈判运用最为普遍。这种现状是由多种因素综合作用的结果, 对其现状的原因分析应当从法律谈判特点和民事纠纷自身特性两方面着手。本文对我国民事法律谈判的现状及成因进行简单的分析, 也是希望通过这些讨论借鉴经验, 促进法律谈判在其他领域内的发展和应用。

参考文献

[1]范愉.ADR原理与实务[M].厦门:厦门大学出版社, 2002.

[2]黄婷.法律谈判的法理分析[D].湘潭大学, 2008.

[3]辛国清.公力救济与私立救济、社会救济之间—法院附设ADR的法理阐释[J].求索, 2006 (03) .

[4]陈珊.自救行为研究[D].湖南大学, 2006.

民事法律制度 篇10

( 一) 民事习惯地位的衰落

在11 世纪后期及12 世纪早期, 体现在西欧各国家法律体系中的法律规则及程序, 在很大的程度上是对宗教制度、政治制度及社会习惯的写照。11 世纪后期及12 世纪早期以后, 在城市及其他世俗政治体、西欧各王国和罗马天主教会中, 各种法律体系开始被创立出来。在18 世纪到19 世纪之初, 各国开始大规模的编纂法典, 以实现国法统一, 各国在理性主义思潮的支配下, 开始否定习惯的价值。1804 年制定的拿破仑法典以及1811 年制定的奥地利民法典, 都有否定习惯法价值的倾向。至此, 民事习惯在民法体系中的地位日渐衰落。

( 二) 法国民法典与德国民法典的体现

通过《法国民法典》的规定我们可以看出习惯地位的衰落之势, “自法律生效之日起, 在构成民法典的事项上, 罗马法、国王赦令、一般的或地方习惯、条例和规章不再具有一般法或特别法的效力。”在德国民法典制作过程中, 萨维尼提出法是民族精神的体现理论, 其并没有对民事习惯作出研究, 使得德国民法典中关于民事习惯地位的阐释并不多见。法、德两国对民事习惯的漠视, 其原因是, 民事习惯与民事法律的关系已经发生变化。民事习惯从作为民事法律的主流变成了隐性的对民事法律产生影响, 民事法律从只是单纯的记录习惯规范生活, 发展到具有预测性的制定法。习惯其实并未退出法律渊源的范围, 只是由显性地位变成了隐性地位。

( 三) 英美法系国家的体现

“现代各国民法均承认习惯为法源之一”, “英国普通法是司法判例及习惯的混合体, 是一系列无系统的法规, 它们被视为法律的主要渊源”。[1]盎格鲁撒克逊人征服不列颠时, 他们带来的依据日耳曼人的习惯形成的日耳曼法律是早期英国法律的主要构成。对英国法律的进程产生了重大的影响就是习惯及根据习惯所产生的特有的法律观念, 现代社会一些商业习惯仍然是英国法的渊源。直到今天, 普通法国家所奉行的遵循先例原则就是遵循惯例 ( 习惯) 。

二、习惯在我国历史上的演变

在我国古代社会, 社会民事生活的调整主要是依靠民事习惯, “由于习惯在我国古代民法中的重要地位, 在清末进行民事立法时, 对于传统习惯的重要性, 立法者是特别强调的”。[2]清光绪二十八年 ( 1902 年) 的二月, 修订法律大臣俞廉三、刘若曾《民律前三编昌案告成奏折中》中阐述了民商事立法的指导思想, 即注重世界最普遍的法则、原本后出最精确的法理、求最适合于中国民情的法则、期于改进上最有利益的法则。[3]为了制定适合中国民情的法律, 清朝政府修订法律馆、宪政编查馆给各省成立的调查局及其他的专门机构颁发政令, 编制调查科目, 在全国组织开展大规模的民商事习惯调查工作。就《大清民律草案》的内容看, 当时的民事习惯调查对民事立法是有影响的, 草案中的民事习惯内容占有一定的比重。《大清民律草案》第一条便对习惯的地位作出了规定: “民事, 本律所未规定者, 依习惯法; 无习惯者, 依法理。”《大清民律草案》的亲属和继承两编, 是修订法律馆会同礼学馆起草的, 因此吸收传统伦理和习惯内容也较多。[4]在当时的社会, 尚不存在可以援用的民法典, 所以审判机构在审理民事案件是十分重视对各种民事习惯的援用。之后再南京国民政府起草民法典时, “参以各国法例, 准诸本国习惯”的原则依旧作为一项核心原则予以考虑, 其对于清末政府和北洋政府时期的法学家及法律工作者们20 多年的立法调研成果采取了接受并继承的态度。

同之前的《大清民律草案》类似, 民国十八年制定的民法典第1 条明确规定: “民法所未规定者, 依习惯; 无习惯或虽有习惯而法官认为不良者, 依法理。”在后期的台湾地区所修订的民法典也沿袭这种尊重习惯的立法例。

在中华人民共和国成立以后, 依据1986 年颁布的《民法通则》, 其并没有将民事习惯规定为民法的渊源。直到2007 年3 月全国人大通过物权法, 其中第85 条规定: “法律、法规对处理相邻关系有规定的, 依照其规定; 法律、法规没有规定的, 可以按照当地习惯。”从《物权法》第85 条我们可以看出, 习惯终于在中国法律体系中获得了认可, 尽管这个认可是要满足特定的条件环境下, 即只是在适用相邻关系中没有法律、法规的情况下才可以按照当地习惯。但这也是在我国立法进步中习惯与法律理论与实践博弈后立法上的让步, 标志着我国法律的进一步完善同时为我国的民法典的制定提供了一种贴近实际的支撑。

参考文献

[1]梅利曼.大陆法系[M].顾培东、禄正平译.北京:法律出版社, 2004.39.

[2]戴炎辉.中国法制史[M].北京:中国政法大学出版社, 21986:287.

[3]戴炎辉.中国法制史[M].北京:中国政法大学出版社, 21986:295.