必要限度（精选四篇）
必要限度 篇1
紧急避险的理念最早体现在中世纪教会法的“紧急时无法律”的法律格言中。但是，法律中并没有关于紧急避险的规定。包括1810年的法国刑法典，1851年的普鲁士刑法典，1871年的德国刑法典都没有明文规定紧急避险。现在，各国刑法典一般都规定了紧急避险。但是，关于紧急避险正当化的根据却有着不同的学说。主要有以下四种学说。
（一）处罚阻却事由说
这一学说只有少数人认同。该学说认为，紧急避险行为完全具备了构成要件符合性、违法性和有责性，因而，紧急避险的行为应以犯罪论处。但是，基于对人性弱点的宽容，对于紧急避险的行为不予处罚。因而，紧急避险是处罚阻却事由。
（二）责任阻却事由说
该学说也只为数人所认同。学说主张，首先，紧急避险的行为具有违法性，但是，为了保护自己的合法利益，因为行为人在面对危险时，被迫选择了损害他人合法利益的行为，其行为不具有期待可能性。因此，排除行为人的责任。这是责任阻却事由说的观点。
（三）违法性阻却事由说
违法性阻却事由说为日本刑法理论的通说。紧急避险发生在二个法益相互冲突的情况下，为了保护较大的法益而损害较小的法益，则最终实现了阻却实质的违法性的目的。此为该学说的主张。
（四）二分说
该学说为德国刑法理论的通说。所谓二分说是指，二个法益相互冲突，在权衡法益时，如果为了保护较大的法益而损害了较小的法益，则紧急避险为违法性的阻却事，如果二个法益大小相同，行为人为了保护其中一个法益而损害另一个法益的，则因为其行为具有违法性，不过，不具有期待可能性，而属于责任阻却的事由。
二、紧急避险的限度
（一）各国学者对此问题的态度
避险的限度一直是各国学者热衷探讨的问题。当两个法益发生冲突，必然要将两个法益进行权衡，以决定取舍。一般认为，国家利益高于一切利益，公共利益大于个人利益，人身权利大于财产权利。当然，这样的权衡也不是绝对的。将少量的公共财产和人的生命权发生冲突时，不能说，公共利益绝对大于个人的生命权。所以，上面所提到的利益的权衡只能以相对的眼光看待。
上面的观点，一般情况是没有争议的。让学者们争论不休的，是两个冲突的法益如果都是生命权，该如何取舍。
最典型的案件莫过于卡纳安德斯之板。一艘船沉没了，船上的两个人开始挣扎着抓住了一个木板。而不幸的是，这个木板只能承载一个人的重量。于是，体格强壮的人把另一个体格相对较弱的人推开，致其溺水身亡。关于这个案件，根据不同的学说，有着不同的理解。学术界，主要有三个学说。一是“肯定说”，两个相冲突的法益，如果都是生命权，而人保护自己的生命是一种自我本能的反应，用等价的生命换取另一生命，不具有违法性。因此，体强之人的行为不为罪。二是“否定说”即，人的生命价值是平等的，是等价的。不可以以等价的生命换取另一生命。这样的行为具有违法性。因此，体强之人的行为构成犯罪。三是“限制使用说”，即不认为以牺牲一个生命换取另一生命的做法，但是，对于以牺牲一个生命换取多人生命的情况应另当别论，应认为该行为不为罪。
那么，我国刑法学界对这个问题又持有怎样的态度呢。
（二）我国有关避险限度的认定及其完善
我国刑法第二十一条规定，紧急避险超过必要的限度造成不应有的损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或免除处罚。而关于何为“必要的限度”，刑法典并没有规定。刑法理论界和司法实务界有着一致的观点，认为“紧急避险造成的损害必须小于所避免的损害。换言之，为了保护一个合法权益而损害的另一合法权益，既不能等于、更不能大于所保护的权益。” (1) 因此我们可以看出，我国刑法理论界及实务界不允许以牺牲生命换取生命的行为合法化。
我国的刑法典就有关限度问题没有明确的规定，这导致在司法实践中，出现操作上的空白。笔者认为，有关紧急避险的限度问题有必要予以完善。
首先，在法典中，具体界定必要限度的含义。即明确所谓的必要限度是指不得以保护较小的法益而损害较大的法益。
其实，比较正当防卫有关特殊防卫权的规定，在紧急避险中，规定类似特殊避险的概念。将以牺牲一人生命以换取多人生命的情况做为特殊避险而成为排除犯罪事由。
综上所述，我国紧急避险限度的规定过于简单，反而在实践中不易操作。只有在法典中明确界定避险的限度范围，才能避免使无辜第三者的合法权益致于不利的地位。
摘要：紧急避险的必要限度在我国刑法典中并没有明确地界定, 因而在司法实践中出现了操作上的空白。本文拟比较各国学者有关此问题的不同看法, 以探索适合我国国情的解释。
关键词：紧急避险,紧急避险的限度,生命权
参考文献
[1]肖宏伟, 论我国刑事立法中的紧急避险制度[J], 天津市政法管理干部学院学报, 2008, 1
[2]李艳芳, 紧急避险若干问题研究[D], 中国优秀博硕士学位论文全文数据库 (硕士) , 2004, (04)
[3]马克昌, 紧急避险比较研究[J], 浙江社会科学, 2001, 4
[4][德]黑格尔, 法哲学原理[M], 范杨、张企泰译, 北京:商务印书馆, 1961
浅谈正当防卫的必要限度 篇2
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【摘要】
正当防卫理论体系中争议最大的莫过于其限度问题，它既是正当防卫正当性的重要条件，也成为正当防卫与防卫过当的分界线，几乎司法实务中每个正当防卫案件都要涉及必要限度之判断。正确理解和把握正当防卫的必要限度，对分析是否构成犯罪行为和有效的保护被害人合法权益、积极鼓励广大公民见义勇为、积极同违法犯罪行为作斗争，都起到良好的作用。
【关键词】
正当防卫，防卫限度，防卫过当，无限防卫
一、正当防卫的概念及成立的要件
（一）正当防卫的法律概念
我国《刑法》第20条规定:“正当防卫就是为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他的权利免受正在进行的不法侵害,而对不法侵害所实施的不明显超过必要限度的反击行为，正当防卫不负刑事责任。”由此可见正当防卫是法律赋予公民同违法犯罪作斗争的一种重要权利和手段,它受到法律的支持和保护。但是这种权利和手段必须正确行使,才能达到预期的防卫的目的和效果;反之，如果行使不当则会成为一种危害社会的犯罪行为。
（二）正当防卫的构成要件
正当防卫必须符合一定的成立要件，否则就是一种犯罪行为。在我国刑法学界，普遍存在着以下三种主张，即四要件说、五要件说和六要件说。根据笔者的理解和研究，认为五要件说更为符合刑法本身的制定意义，因为其不仅体现了刑法主客观相统一的刑法原则,还有助于司法实践正确区分正当防卫行为与非正当防卫行为,即：
1、正当防卫的前提：
实施正当防卫的起因条件必须是有不法侵害的存在。
分析：正当防卫的起因条件即必须有不法侵害的存在,而不能对抗合法的侵害行为。不法侵害,是指对法律保护的公私合法权益进行侵害或者说这种侵害行为是法律所不允许的。但是针对那些危害不大、程度轻微的不构成犯罪的不法侵害行为不能用正当防卫方法解决,而只能采用互谅互让、调解等方式进行解决。同时我们须与法律所允许的合法侵害行为区分开,例如公民对不法分子的扭送行为、行政执法人员依法对犯罪嫌疑人的强制措施和对财产的查封、扣押行为等。
2、正当防卫的时间：
正当防卫的时间条件必须是不法侵害正在进行。
分析：正当防卫必须是针对实际存在而又正在进行的不法侵害。这其中就包括了两层意思:第一、不法侵害必须是实际存在的,而不能由防卫人主观想象、臆断。如果行为人对自己行为的实际性质产生了认识错误,对没有实施不法侵害的第三人实施进行所谓的“假想防卫”,造成他人损害的,应当按照过失犯罪追究刑事责任。第二、防卫必须是针对正在进行的而不是还未开始或已经结束的不法侵害,如果在上述情况下进行所谓的防卫,在刑法理论上称为防卫不适时,构成犯罪的,应依法承担刑事责任。
3、正当防卫的对象：
正当防卫的对象条件是必须有不法侵害人实施。
分析：正当防卫必须是针对不法侵害进行的。这就要求正当防卫必须是针对不法侵害本人实行,而不能针对与案件无关或没有参与侵害的第三人。正当防卫的目的是为了排除和制止不法侵害,保护合法权益。而不法侵害又直接来源于侵害者,因此正当防卫必须对不法侵害者本人进行,才能达到排除和制止不法侵害的目的。如果在防卫过程中对第三人造成损害的,又不符合法定免责事由的,必须承担刑事或民事责任。
4、正当防卫的目的：
正当防卫的主观要件是防卫行为必须出于防卫的认识和防卫的目的。分析：正当防卫的目的必须是为了保护合法权益免受不法侵害,在主观上有防卫的认识和目的。这就要求防卫必须具有主观上的正义性,如果防卫是出于侵害他们的正当利益,保护自己非法目的的行为,其主观目的与正当防卫主观要件相违背,这种行为就不属于正当防卫,依法应承担相应的责任。在司法实践中,通常有防卫挑拨行为、相互斗殴等行为,不能视为正当防卫行为。
5、正当防卫的限度：
正当防卫的限度条件是防卫行为不能超过必要的限度、分析：防卫行为不能明显超过必要限度。我国《刑法》第20条第2款规定:“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的,应当负刑事责任,但是应当减轻或者免除处罚。”这是对防卫过当的一般规定。这就要求防卫人在防卫的过程中所使用的手段和强度不能明显超过必要的限度,造成重大的损害，如果超过必要限度,造成重大损害的,应负刑事责任。
以上要件中，第五个要件“正当防卫的限度”是正当防卫行为界定的核心，更是司法界的判定的难度所在，现笔者将以自己的浅见稍作略谈。
二、正当防卫之必要限度的理论和特点
（一）正当防卫的理论
新刑法第20条第2款规定：“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。”
也就是说，正当防卫的限度是指法律规定的允许防卫人通过防卫行为对不法侵害人造成损害的最高限度。它是正当防卫成立的关键与核心，决定着防卫行为是一种正当防卫行为还是一种防卫过当行为，防卫过当是应当负刑事责任的犯罪行为。防卫过当也就是我们所说的正当防卫的必要限度的这个分界点。
所谓“明显超过必要限度，造成重大损害”，是指从双方的行为性质、手段、强度的比较看，防卫行为明显超过为制止不法侵害人所必须实行的侵害，造成不法侵害人重伤、死亡等不必要的严重后果。新刑法没有明确规定正当防卫必要限度的具体标准，以“明显”、“重大”的字眼来衡量，在司法实践中仍是难以掌握其尺度。这样在办案中执法者的执法素质就显得尤为重要，他们的执法行为将直接关系到法律的公平与正义的实现，同时也将极大地影响当事人双方的利益。一般而言，为了制止很小的不法侵害，不允许采取强度很大的防卫行为；能用较缓和的手段制止不法侵害的，不宜采用过于激烈的手段去防卫，这是认定正当防卫限度的总的原则。鉴于实施正当防卫是以不法侵害为前提，故研究不法侵害的尺度具有重要的意义。
（二）正当防卫必要限度的特点
1、不法侵害的强度不同，必要限度肯定不同：
不法侵害的强度，包括行为的性质、这一行为对客体所造成的损害结果的轻重以及造成损害结果的手段、工具的性质和打击部位等因素的统一。因此要制止不同强度的不法侵害，其防卫限度就应有所差别，侵害强度大的，其防卫限度相对也要大；反之防卫限度相对要小。
2、不法侵害的缓急程度不同，必要限度肯定不同：
在某些情况下，不法侵害仅表现为以暴力相威胁，不存在侵害强度；或者不法侵害已经着手，形成了侵害的紧迫性，但侵害强度尚未发挥出来。那么，在这种情况下，应主要以不法侵害的缓急作为确定正当防卫是否超过必要限度的具体尺度。在正当防卫出于不得已的情况下，不法侵害紧迫;而在正当防卫出于必要的情况下，不法侵害较为缓和。
3、不法侵害的权益不同，必要限度肯定不同：。
不法侵害的权益，即正当防卫所保护的权益，二者是根本对立的。从不法侵害和正当防卫的权益来看，可分为同质权益和异质权益。同质权益是指不法侵害的权益与正当防卫的权益是同一性质的，如不法侵害是进行人身打击，而受害人奋起反击，侵害和防卫的权益都是人身权益，在这种情况下，应视侵害的强度进行防卫;异质权益是指侵害的权益与防卫的权益不属同种性质，如不法侵害的是财产权益，而防卫的是人身权益，则要考虑财产权益的大小。
4、特殊防卫限度——“无限防卫权”
《中华人民共和国刑法》第20条第3款规定：“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡，不属于防卫过当，不负刑事责任。”这是我国刑法中正当防卫必要限度的特殊情况，我国许多刑法学者称这一规定为“无限防卫权”。但是应该认识到这种防卫权的行使仍要把握一定的度，要依据暴力犯罪的强度、程度大小来针对行使。如果一概以公民认为对方严重危及自己或他人人身安全就可以毫无顾忌地实施反击并不受限制，进行任意防卫，这极易导致防卫权的滥用，甚而造成犯罪。
三、正当防卫必要限度的司法认定注意事项
在司法实务中如何认定防卫的限度条件?笔者认为需要结合理论并从实际情况出发。实事求是地分析侵害和防卫双方的力量对比关系。实践中，这是一项细致复杂的工作。强度是一个综合性的指标，笔者认为，主要应注意以下几个方面：
（一）不法侵害人的侵害能力和防卫人的防卫能力的对比 这里说的“能力”，包括体力和心理素质。正当防卫首先是力量的较量。因此，当不法侵害人的力量占优势，防卫人无法与之相抗衡时，防卫人只有借助于防卫工具，其防卫强度才能制止对方的不法侵害，虽造成严重的防卫后果，但也应当认定为在防卫限度之内的正当防卫。在正当防卫中，双方的暴力对抗能力除决定于体力外，还受各人的心理素质影响。如果是一个受过专门训练的人，在遇到不法侵害时，或者可以有意识选择打击部位，把握打击的力量，控制自己的防卫强度，但一个普通人就难以做到这一点。因此，当一个普通公民遭到不法暴力侵害时，就会自觉或不自觉地使自己的防卫强度超过对方和侵害强度，应当认为这是必需的，不属于明显超过必要限度造成重大损害的过当行为。
（二）防卫环境
正当防卫总是在一定的时间、地点发生的，因此当防卫强度超过侵害强度时，往往也与防卫环境有关。首先是与防卫时间有关，不法侵害发生在光天化日之下，还是发生在夜深人静之时，对防卫人精神上的威胁显然有所不同。发生在夜间的侵害，更容易激起防卫人的心理恐慌，以至于在采取防卫行为时，不易控制其防卫强度，因此对不法侵害人造成较为严重的损害是难免的，应当认定为没有明显超过必要限度。其次是与防卫地点有关。防卫地点一般是不法侵害的发生地点，而犯罪分子往往精心选择那些偏僻人稀的环境，以便使其犯罪目的更加易于得逞，防卫人在正当防卫中对不法侵害造成较重的损害，即使其防卫强度超过了不法侵害的强度，也可以说是必需的。
（三）不法侵害是否具有突发性
不法侵害是突然发生的，还是慢慢发生的，防卫人的情绪反应是不一样的，前者显然比后者激烈，这无疑影响到防卫人随之采取的防卫行为，因为防卫人在碎不及防的突然袭击下，往往措手不及，精神上受到一定的制约(如激愤、恐惧、惊慌等)，不大可能冷静地判断周围的环境和本人的处境(少数干练的、遇事不惊的或事先有充分准备的除外)，无暇考虑对方的不法侵害强度，只能一心抵御侵害，常常是被动应付，仓促应战，身上有什么武器就用什么武器，旁边有什么工具就拿起什么工具，来不及多想。因此往往导致较重的侵害强度，应该认为是难以避免的，不应认为明显超过必要限度。
（四）双方力量对比是否悬殊
正当防卫是防卫人的意识和意志行为，防卫行为受防卫人的意识和意志支配，防卫人总是在对不法侵害的认识基础上，对不法侵害强度作出大致判断，从而将自己的防卫强度控制在适当的限度内。但这种防卫意志的实现是要靠防卫人防卫动作的选择和控制实现的，在敌众我寡的情况下，防卫人四面受敌，穷于应付，由于不能有选择地实施防卫动作，因此，往往不能有效地控制自己的防卫强度，在这种情况下防卫强度即使超过了侵害强度，也是必需的，应当认定没有明显超过必要限度。
经过对比分析和综合研究，如果认为防卫强度与侵害强度基本相当，那就不存在超过正当防卫限度条件的问题;防卫强度虽然超过侵害强度，但是，这种强度显然是制止不法侵害所必需的，也表明没有超过正当防卫的限度条件;只有防卫强度非常明显地大于侵害强度，而这种强度显然不是制止不法侵害行为所必需的，也即是过分悬殊的、完全多余的，才能认为是超过了正当防卫的限度条件。一般来说，为了制止强度较小的不法侵害，不允许采取强度较大的防卫行为，如果非较大的防卫强度不足以制止不法侵害时可以采取较大的防卫强度;采取较缓和的防卫手段可以制止不法侵害时，不允许采取较激烈的防卫手段，如果非较激烈的防卫手段不足以制止不法侵害时，可以采取较激烈的防卫手段;为了保护较小的合法权益，不得造成重大的人身损害。当然，对正当防卫的限度条件不能要求过严，只要防卫行为的损害程度与侵害行为可能造成的损害程度不是相差得很悬殊，就不属于防卫过当。
（五）另外，笔者认为，在司法认定中需要考虑以下因素：
1、过当程度：
即防卫行为造成过当结果的严重程度。一般来说，防卫过当结果严重，则刑事责任也重，处罚也应当与此相适应;反之，过当结果不十分严重，则刑事责任也不十分严重，处罚也应该相应地较轻。
2、防卫的动机：
对于防卫自己的利益的正当防卫当然要鼓励，对于为保护国家、公共利益及他人的利益的防卫过当行为，则应当尽可能的免除处罚或减轻处罚，幅度尽可能大一些。因为这类防卫行为具有见义勇为的性质，应在量刑上作酌定情节予以考虑。
3、防卫环境因素：
正当防卫总是在一定的时空中发生的，不同的时间、地点、环境，对防卫限度的影响也存在差异。同样强度的不法侵害，在夜晚比白天难以制止;在郊区荒山野岭比闹市区或公共场所难以制止;在社会治安混乱、犯罪活动猖獗的环境下比社会治安稳定时期难以制止，相应地，所需防卫限度也有所不同。如发生在夜间的侵害，更容易激起防卫人的紧张和恐惧，而这些不安的情绪无疑地影响到防卫人的意志和反抗，以致在采取防卫行动时，不易控制防卫的强度，因而往往对不法侵害人造成较为严重的损害。同时，由于防卫发生在黑暗之中，打击部位以及打击后果也很难掌握，而为了防卫本人的人身权利，防卫人往往竭尽全力地进行反击。再如那些入室不法侵害的人，由于此时的自然和社会环境因素，犯罪动机恶性发展，以强凌弱的暴力犯罪意识有所增强，认为无人知晓，可逃脱法律制裁而心狠手毒，作案往往不计后果，对被害人实施的侵害强度也会更加猛烈，这时考虑正当防卫的限度，其地点因素就非常重要。
4、权益的性质：
在对防卫过当量刑时，还应当考虑防卫行为所保护的合法权益的性质。一般而言，所保护的合法权益的性质越重要，其过当行为的社会危害性也越小，相应地，其刑事责任程度也越小。否则，其过当行为和社会危害性也越大，相应地，其刑事责任程度也越高。因此，在对防卫过当行为人量刑时，不能不考虑所保护的合法权益的性质。
5、社会的心理影响：
防卫过当虽然明显超过必要限度造成了重大的损害，但是由于其针对的是不法侵害人，是在防卫的过程中发生的。因此，最容易得到社会舆论的同情。特别是在见义勇为的情况下，如果不法侵害人是横行乡里，无恶不作，作恶多端的无赖之徒，防卫行为虽出现了过当，人民群众通常会把见义勇为者看作为民除害的英雄。因此，司法机关在处理这类案件时，应该充分考虑其特殊性质，既要维护法律的权威，又不能挫伤公民同违法犯罪作斗争的积极性。实践中，那些强调民意，一味地迁就照顾不法侵害者及其家属的要求和情绪，而加重对防卫过当人的刑事责任的做法是我们一向所坚决反对的。
6、法条竞合情况：
在处罚防卫过当行为人时，有时会出现几个法条竞合的情况，此时应综合考虑，全面分析，作出正确处理，如防卫过当后自首的，一般可免除处罚，故意的防卫过当如果构成累犯的，由于我国刑法规定对于累犯应当从重处罚，而对防卫过当刑法又规定应当减轻或免除处罚，二者均为法定情节，此时，因防卫过当的处罚是减轻或免除处罚，而累犯的处罚只是从重而非加重，故可考虑略有减轻即可，使其在减轻的幅度内得到从重处罚。此外，对十八周岁以下防卫过当者，由于其身心发育尚未成熟，判别能力、意志力相对较弱，主观恶性小，因此，对其进行处罚时，应兼顾刑法第17条和第20条的规定，在应当减轻或者免除处罚的基础上，采取双重减免的原则。
四、关于正当防卫限度的理论建议
首先，在界定正当防卫的限度时，要注意对不法侵害人的客观外在表现进行把握。分析不法侵害行为的危险程度、主观的心理状态、以及双方的手段、强度、人员多少与强弱、在现场所处的客观环境与形势等;另一方面应权衡防卫行为所保护的法益与所损害的利益之间不能悬殊过大, 做到防卫行为与不法侵害行为在性质、手段、强度等方面大体相适应。
其次，对防卫人的防卫行为进行立法上的限制，那些情节轻微、性质不恶劣，没有严重危害防卫人的重大利益或防卫人能够其它缓和的防卫手段就可以制止不法侵害的，当事人就得采用缓和手段，而不能采取其它激烈的手段去防卫造成不法侵害人重大的损失，或者为了微小财产权益不能造成重大的人身损害。正当防卫致人重伤或死亡的，防卫人必须对其承担举证责任及证明其限度的合理性。“这种举证责任和控方承担犯罪举证责任并不矛盾，作为一种辩护理由提出来。当然，具体情况还应具体分析，不应以纯粹理性的分析去判断实际防卫情况中的一切可能，做到面面俱到。不应纵容防卫人无限防卫的同时也不应过于苛求之。如果能够把握好一个令人满意的平衡点，则是我们所期望的目标。
再次，对正当防卫限度的内涵应当有一个明确的、统一的标准。同时我们又要重点分析不法侵害的手段、缓急、参加人数等,又要分析防卫的地点、手段、后果及主体的体力和心理态度，及对防卫的时间性进行考察，本人已在上文重点论述过，有时防卫人的防卫意识在瞬间形成，这就要求对防卫限度采取较为宽松的认定。另外在正当防卫过程中，往往防卫人对于不法侵害人处于一种相对劣势之中，防卫人的求生欲望和本人的生理应急性反应要求防卫人不得不采用破坏性及暴力性大于不法侵害的方法和手段来达到自卫的目的。
最后，世界上一切事物都是相对的，没有绝对有利或绝对有害的事物，特殊防卫权的立法化也同样如此。因此笔者建议在今后的刑法修改或司法解释过程中，应对《刑法》第20条第3款特殊防卫的规定进行修改，取消那些模糊不清的非法律术语及对有些行为进行明晰的表述。同时明确列举“其他严重危及人身安全的暴力犯罪”种类并对其予以严格限制，以确保特殊防卫权在合法限度内的正确适用，使防卫权在法律规定的条件下行使，旨在保障当事人的自由和权利，真正满足一个民主社会中的道德、公共秩序以及普遍福利的要求。
【结
束
语】
正当防卫作为一种重要的法律制度，从及时有效地保障国家、公共利益和公民人身、财产或其他权益、鼓励公民见义勇为以及威慑、制止与预防犯罪的价值功效看，该制度的存在本身无疑就是正当的。然而，制度的正当并不必然等于运作的理性，对正当防卫限度的内涵应当有一个明确的、统一的标准。同时我们又要重点分析不法侵害的手段、缓急、参加人数等,又要分析防卫的地点、手段、后果及主体的体力和心理态度，及对防卫的时间性进行考察，本人已在上文重点论述过，有时防卫人的防卫意识在瞬间形成，这就要求对防卫限度采取较为宽松的认定。另外在正当防卫过程中，往往防卫人对于不法侵害人处于一种相对劣势之中，防卫人的求生欲望和本人的生理应急性反应要求防卫人不得不采用破坏性及暴力性大于不法侵害的方法和手段来达到自卫的目的。世界上一切事物都是相对的，没有绝对有利或绝对有害的事物，特殊防卫权的立法化也同样如此。因此笔者建议在今后的刑法修改或司法解释过程中，应对《刑法》第20条第3款特殊防卫的规定进行修改，取消那些模糊不清的非法律术语及对有些行为进行明晰的表述。同时明确列举“其他严重危及人身安全的暴力犯罪”种类并对其予以严格限制，以确保特殊防卫权在合法限度内的正确适用，使防卫权在法律规定的条件下行使，旨在保障当事人的自由和权利，真正满足一个民主社会中的道德、公共秩序以及普遍福利的要求。
【参考文献】
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论防卫限度问题研究的必要性 篇3
【关键词】正当防卫；防卫限度；防卫过当
在刑法的正当防卫课题研究中，最核心、最基本、最为学者所关注的问题莫过于防卫限度问题的研究。我国新刑法与旧刑法相比，在正当防卫限度问题上的规定做出了修改和补充。 如何理解正当防卫的限度问题，不仅是法学界关注的热点，也是社会大众关注的焦点之一。
正当防卫是否过当，应以防卫行为是否明显超过必要限度而造成重大损害为标准，防卫行为是否明显超过必要限度是区分合法与非法、正当与过当的标准。
1.防卫限度的定义
正当防卫的必要限度没有统一的定义，大体是指刑法所规定的，为保证正当防卫的合法性质而要求防卫损害之轻重应遵守的界限。虽然学者们对必要限度概念定义不同，但大部分学者都认为，这种界定标准应包括以下三个方面：一是必要限度的法定性，即什么是“必要限度”应是刑法所明文规定的。二是必要限度的合法性，即不能超过法定的限度，防卫行为必须是必要的，面对不法侵害，防卫人若不采取行动就无法保护自己的合法权益。三是必要限度的相对性（可平衡性），这一特性主要表现为防卫行为必须针对一定的防卫紧迫程度、防卫对象、防卫时间、防卫工具、防卫部位、防卫心理等而实施。部分学者认为，在特定的紧迫程度和环境，具体如何操作实施，则要根据具体情况，可采取不同的防卫方式。
2.防卫限度是区分新旧刑法关于正当防卫规定的核心
我国1979年《刑法》第17条规定：“为了使公共利益、本人或者他人的人身和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的正当防卫行为，不负刑事责任"正当防卫超过必要限度造成不应有的危害的，应当负刑事责任；但是应当酌情减轻或者免除处罚。"1997年新《刑法》第20条规定：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属正当防卫，不负刑事责任。正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应负刑事责任，但是应当减轻或免除处罚。对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重威及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”由此可见，新刑法较旧刑法在相当大的程度上放宽了对防卫限度的规定。这样一来，很多曾在旧刑法中属于防卫过当的行为在新刑法中就不能成立，而成了正当防卫。为了避免司法实践中对同类案件作出不同处理，我们有必要将防卫限度问题研究的更加透彻。
3.防卫限度是司法实践中正确解决实际问题的关键
1997新刑法与1979年旧刑法相比，对正当防卫限度的规定有两点变化：第一，用明显超过必要限度取代超过必要限度，突出”明显”两字。第二，用造成重大损害代替不应有的损害，对损害的程度作出了更加明确的规定。这使得防卫限度的认定标准和原则发生了重大的变化。但这种变化即现行刑法将防卫限度的评价对象集中在防卫行为所造成的结果上是合理的。只要没有造成重大损害，或者虽然造成了重大损害，但与侵害行为可能造成的危害相比较，并非是“明显超过”的，都属于正当防卫行为。这使得防卫行为的“适当”与“过当”的限度标准获得了统一的评价，避免了将其他多种因素（如：防卫手段、工具、防卫强度等）作为评价的相互矛盾且十分不确定的操作方式。这些变化对司法实践具有重大的意义，它使解决实际问题时依据的法条更为具体明确。因此，研究防卫限度对正确解决司法实践中的实际问题的具有必要性。在我国司法实践中，正当防卫的运用还存在诸多疑难争议问题，对于成立正当防卫的条件还存在许多操作技术和价值判断方面的分歧。这种状况在很大程度上影响了正当防卫在社会生活中功效的发挥。其中争议最大，同时具有普遍性的就是正当防卫成立的限度条件问题。
在司法实践中，也常常产生是否超过正当防卫的必要限度而难以对行为人的行为定性的困惑。例如某师范学校在体育场放电影，住在学校周围的农民也去观看，由于几个农民站在凳子上挡住教师李某的视线，李某让农民下来观看，为此发生口角，几个农民动手殴打李某，致李某身上多处受伤，口、鼻出血，教师刘某在劝阻未果的情况下，回学校食堂拿来一把菜刀，用身体挡着李某说：“你们如再殴打李某，我就不客气了”，几个农民仍用砖砸李某的头部，刘某持菜刀砍在一农民胳膊上，造成重伤。一审法院以教师刘某故意重伤罪判处其15年有期徒刑。刘某不服，提起上诉，二审法院以防卫过当为由，改判为7 年有期徒刑。刘某仍不服，提起申诉，经法院再审认定刘某的行为属正当防卫，判决无罪。这一案例说明，1979年刑法对正当防卫的限度没有具体的标准，以致难以准确把握正当防卫行为。新刑法第20条第2 款规定：“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。”新刑法强调正当防卫行为只有明显超过必要限度造成重大损害的情况下，才视为防卫过当，应负刑事责任，这有利于司法机关正确地认定防卫过当行为，大大放宽了正当防卫的限度。
在现代法治国家，国家利益、公共利益受到侵犯时，国家有绝对的权力和职责恢复社会缺失、维护社会秩序。而在私人利益受损的绝大多数情况下，也是依靠公权力来维护，只有在事出的紧急情况下，公权力很难覆盖的情况中才存在自我防卫问题。因此，防卫行为作为一项自然权力其合理性毋庸置疑。而问题的焦点在于如何把防卫的权力在公权力和私权力之间进行合理分配，从而避免防卫行为的非法性，真正的维护社会公共秩序与利益。 [科]
【参考文献】
[1]姚桂英.简论正当防卫[D].吉林大学，2007.
[2]郭玮.论正当防卫的适用[D].中国政法大学，2009.
浅谈正当防卫之必要限度 篇4
根据刑法第20条的规定,正当防卫,是指为了保护国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产何其他权利免受正在进行的不法侵害,采取对不法侵害人造成或者可能造成损害的方法,制止不法侵害的行为。正当防卫分为两种:一般正当防卫与特殊正当防卫。前者是针对正在进行的其他不法侵害所进行的防卫,具有防卫限度因而存在防卫过当的问题;后者是针对正在进行的严重危及人身安全的暴力犯罪所进行的防卫,不存在防卫过当的问题。
正当防卫的本质是制止正在进行的不法侵害、保护法益。从正当防卫的本质可以看出,其客观行为虽然可能造成一定损害,但属于保护法益的必要行为,并不是对社会有危害的行为,所以不符合犯罪构成。因此我们要从法益的角度为正当防卫设定必要的限度,否则会导致为了防卫微小的权益而造成重大损害的现象,这与立法精神不相符。
二、正当防卫的必要限度条件
立法为正当防卫规定了五个条件:防卫时间、防卫意图、防卫起因、防卫对象和防卫限度。这五个条件较好地划定了正当防卫与防卫不适时、假想防卫、偶然防卫、防卫过当等的界限。而五个认定条件中“正当防卫的限度问题是正当防卫理论的核心”,[1]正确理解正当防卫中的必要限度对于准确适用法律关于正当防卫的规定十分重要,笔者认为应将足以制止不法侵害的实际需要作为认定正当防卫必要限度所应遵循的基本原则,而为保护公民的人身安全而行使特殊防卫权应根据是否严重危及人身安全来综合考察分析,作出科学的判断。“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害,在刑法理论上称为防卫过当[2]”对是否超过必要限度,要从主、客观两个方面和不法侵害的紧迫性、危害性去理解,才能更好地把握正当防卫的必要限度。正当防卫不仅受害人本人可以防卫,第三人也可以采取正当防卫行为。第三人的防卫必须具备正当防卫的前提条件、时间条件、对象条件,同时也必须符合正当防卫的必要限度条件才能构成。
(一)认定正当防卫的必要限度应遵循的基本原则
正当防卫不负刑事责任,是我国刑法的一项重要制度,它的主要意义在于保障公共利益和其他合法权益免受正在进行的不法侵害,鼓励公民和正在进行的不法侵害作斗争,震慑犯罪分子,使其不敢轻举妄动。刑法第20条第2款规定:“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的,应当负刑事责任,但是应当减轻或者免除处罚。”笔者认为,其中的“必要限度”,应当以有效地制止不法侵害所必需为标准。是否“必需”,应全面分析案件。一方面要分析不法侵害行为的危险程度、侵害者的主观心理状态,以及双方的手段、强度、人员多少与强弱、在现场所处的客观环境与形势等。防卫手段通常是由现场的客观环境决定的,防卫人往往只能在现场获得最顺手的工具,一般不能要求防卫人在现场选择比较缓和的工具。问题在于如何使用防卫工具即防卫强度问题(包括打击部位与力度)。对此应根据各种客观情况,判断防卫人在当时的情况下应否控制防卫强度、能否控制防卫强度。另一方面,还应权衡防卫行为所保护的法益性质与防卫行为所造成的损害后果。即所保护的法益与所损害的利益之间,不能悬殊过大,不能为了保护微小权益而造成不法侵害者重伤或者死亡,即使是非杀死侵害人不能保护微小法益的情况下,也不能认为杀死不法侵害人是必需的。
特殊防卫权的行使以严重危及人身安全为必要限度。刑法第二十条第三款规定赋于了防卫人特殊防卫权,即无限防卫权。只要暴力性犯罪达到了严重危及人身安全的限度,就允许防卫人实施特殊防卫权,这正是为了维护法律的尊严及法律面前人人平等原则。
同时,也必须看到,无论是从立法意图还是从刑法条文中这种“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪,采取防卫行为”的表达方式来看,并非对于所有的行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架等暴力犯罪进行防卫的都适用上述规定。只有当这些暴力犯罪以及其他暴力犯罪,严重危及人身安全时,才适用特殊正当防卫的规定。这里的人身安全,应仅限于生命与重大的身体安全。暴力犯罪一般性地危及人身安全的,即造成死亡或者严重的重伤的危险性并不紧迫时,不属于严重危及人身安全。例如:投毒杀人、以麻醉方法实施的抢劫犯罪防卫人对之进行防卫的,不适用特殊防卫。
(二)对正当防卫明显超过必要限度的理解
正当防卫是法律赋于公民在特殊情况下的一种特殊权利,正当防卫权利的使用必须有严格的条件限制,必须防止滥用正当防卫权利。为保护一个很小的利益,借正当防卫之机而将轻微的侵害者置于死地,属于滥用正当防卫。
刑法第二十条第二款规定:“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的,应当负刑事责任。但是应当减轻或免除处罚。”“造成重大损害”是“明显超过必要限度”的具体表现;“超过必要限度”是“造成重大损害”判断标准。只有在造成重大损害的情况下,才存在明显超过必要限度的问题。笔者认为判断何为“明显超过必要限度”应包括主观、客观两方面之判断。
从客观方面来讲,可将受损害的权益分为人身权与财产权两大部分,对财产权的保护不宜使用重伤、杀死等致命性暴力防卫。正当防卫既是授权性规范又是禁止性规范,不能走向任何一个极端,为保护一般的或较小的合法的财产而损害不法侵害者的生命权益,是违反其应遵守的义务的。财产防卫是以财产免受或不受损失为必要限度,制止不法侵害的限度应以使财产免受或少受损失为限,超过这个必要限度就是防卫过当。具体地说,一是对非暴力的侵犯合法财产的案件。如侵占、挪用公私资金、物资等,对财产的防卫应采取举报、控告、检举到政法机关,使政法机关立案查处,以达到公私合法财产免受或少受损失的目的。二是对暴力性的侵犯合法财产的案件,如抢劫,即使造成严重损害的后果,也不负刑事责任。对人身权的侵害,分为致命性暴力侵害与非致命性暴力侵害,对致命性暴力侵害即严重危及人身安全,能致人死亡或重伤的暴力,可以加以无限度的特殊防卫,体现了对严重犯罪实行严厉惩罚的精神。我国刑法第20条第3款的规定也鲜明地体现了这一点。对非致命性暴力侵害,则应依据“必要说”,从实际出发,全面考察不法侵害的个人情况,所保护的权益大小和他的环境,以及案件发生的时间、地点、条件等各种因素,才能作出正确的判断。
主观方面来讲,应充分考虑防卫人当时的心理。因为不法侵害往往带有突发性和瞬间性,在此种情境下,防卫人一般是很难判断正在发生的侵害行为是违法还是犯罪,而且,违法行为与犯罪行为之间是可以互相转化的,它们之间没有不可逾越的鸿沟,有些行为只是程度上的差别而已,违法行为在量的积累方面达到一定的程度,就会发生质的变化,成为犯罪行为。如防卫人遭到突然的不法侵害时一味强调侵害人的主观意思,势必要求防卫人在实施防卫前,必须弄清不法侵害人主观意思及其责任能力如何,但是,谁都知道在这种突发危急时刻防卫人是不可能有能力和时间来分析确认的。所以,在不法侵害进行的紧迫过程中,对违法和犯罪都允许实行正当防卫[3]。同时,在司法实践中掌握正当防卫必要限度,“要分析不法侵害行为的危险程度、侵害者的主观心理状态,以及双方的手段、强度、人员多少与强弱、在现场所处的客观环境与形势等[4]”。
总之,正当防卫的目的是为了排除和制止不法侵害,保护公共财产和公民的人身、财产安全。正当防卫的起因——不法侵害行为,其强度、手段、时间、环境、实施的对象等,决定了实施防卫行为的强度、手段、时间、环境,即决定了防卫行为应有的限度和是否可以实施无限防卫权。正当防卫必要限度的限定,对鼓励广大人民群众同不法侵害行为作斗.争,及时排除、制止不法侵害行为,有效地惩罚犯罪有着十分重要的作用。正当防卫的起因和必要限度条件,是正当防卫的两个重要方面,对于在司法实践中正确地确认和实施有着重大意义。
参考文献
[1]陈兴良．正当防卫论[C]．中国人民大学出版社，1987，144．
[2]刘家琛．新刑法新问题新罪名通释[M]．人民法院出版社，1998，139
[3]王政勋．正当行为论[M]．法律出版社，2000，123、122．